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Un'impresa si aggiudica un appalto pubblico di servizi. Per eseguirlo ricorre a una società esterna, con cui ha già un rapporto contrattuale strutturato, definendo l'accordo come contratto continuativo di fornitura. Nessuna comunicazione alla stazione appaltante, nessuna indicazione in gara. La stazione appaltante apre un procedimento di verifica, qualifica il rapporto come subappalto occulto e dispone l'esclusione. Il TAR Catania, Sez. III, con sentenza 10 luglio 2026, n. 2032, respinge il ricorso e cristallizza i criteri per distinguere, una volta per tutte, il subappalto dal contratto continuativo di cooperazione ai sensi dell'art. 119 del d.lgs. 36/2023.
Il tema non è nuovo, ma la pronuncia del giudice catanese assume oggi un peso particolare perché interviene nel vigore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici e si allinea a un orientamento che si va solidificando in modo coerente. Ignorarlo espone le imprese a conseguenze che nessun operatore del settore può permettersi di sottovalutare.
Il quadro normativo: cosa dice l'art. 119 del d.lgs. 36/2023
Il d.lgs. 36/2023 ha ridisegnato la disciplina del subappalto e, per la prima volta in modo organico, ha tipizzato la figura del contratto continuativo di cooperazione, servizio o fornitura, inserendola nell'art. 119, comma 3, lett. d), come fattispecie esclusa dalla nozione di subappalto. La ratio è chiara: non ogni coinvolgimento di un terzo nell'esecuzione di un appalto costituisce subappalto soggetto agli obblighi dichiarativi, autorizzativi e di verifica antimafia. Esistono rapporti contrattuali che l'appaltatore intrattiene nell'ambito della propria normale organizzazione d'impresa, senza per questo cedere quote di prestazione pubblica a soggetti terzi.
Il Consiglio di Stato si era già occupato di questa fattispecie con la sentenza n. 2622 del 28 marzo 2025, Sez. V, con l'obiettivo di distinguere le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione da quella del contratto di subappalto, a seguito dell'introduzione del Nuovo Codice dei Contratti. Ne era risultata una più compiuta definizione dei contratti continuativi, con la quale viene mantenuta la destinazione soggettiva delle prestazioni "in favore dei soggetti affidatari", precisando al contempo che deve trattarsi di prestazioni di carattere secondario, accessorio o sussidiario.
Il TAR Catania n. 2032/2026 recepisce e applica questo orientamento, richiamando anche il T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681 e la più risalente, ma sempre citata, Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2021, n. 2962.
Quando un contratto con un terzo è subappalto e quando è contratto di cooperazione?
Il criterio dirimente individuato dal TAR Catania n. 2032/2026 è duplice: la specificità delle prestazioni e la diversità degli effetti giuridici. Sono due piani distinti che occorre analizzare entrambi, perché l'uno non è sufficiente senza l'altro.
Sul piano della specificità: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario; nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, il quale le inserisce nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante.
Sul piano organizzativo: nel subappalto vi è un'alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall'appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore.
In termini ancora più sintetici, mutuando la formula del Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2025, n. 2622: mentre il subappalto ha ad oggetto l'affidamento dell'esecuzione di una parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, con la conseguente sostituzione del subappaltatore all'affidatario, di converso, i contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura hanno ad oggetto prestazioni secondarie o accessorie dirette agli affidatari, a cui forniscono beni e servizi utili per lo svolgimento delle prestazioni affidate.
Il discrimine, dunque, è funzionale prima ancora che formale. Non conta come le parti chiamano il loro accordo: conta verso chi è diretta la prestazione del terzo e chi la incorpora. Se il terzo esegue direttamente una parte dell'appalto davanti alla stazione appaltante, c'è subappalto, qualunque sia l'etichetta contrattuale usata.
Vi è poi un profilo ulteriore, che il TAR Catania n. 2032/2026 sottolinea con chiarezza: non è configurabile un legittimo contratto di cooperazione qualora l'impresa terza esegua direttamente prestazioni integranti una componente essenziale dell'oggetto dell'affidamento, per le quali oltretutto è richiesta una specifica abilitazione professionale, risolvendosi in tal caso la fattispecie in un subappalto vietato e in un'elusione della disciplina sui requisiti di gara. Questo è il punto più insidioso per le imprese: usare un contratto di cooperazione per affidare a un terzo qualificato una prestazione che l'appaltatore non sarebbe autonomamente in grado di eseguire è, per il giudice amministrativo, una frode alla legge di gara.
Cosa rischia l'appaltatore se qualifica erroneamente un subappalto come contratto di cooperazione?
Le conseguenze sono severe e si distribuiscono su più livelli. In fase di gara, se l'impresa avrebbe dovuto indicare il subappalto e non lo ha fatto, l'omissione costituisce causa di esclusione. In fase di esecuzione, la qualificazione erronea può giustificare la risoluzione del contratto per grave inadempimento, con le connesse responsabilità risarcitorie nei confronti della stazione appaltante. Sul piano antimafia, il problema è ancora più acuto: i contratti continuativi di cooperazione riguardano prestazioni di supporto o complementari destinate all'affidatario dell'appalto e tali attività sono svolte a favore dell'appaltatore e non direttamente per la stazione appaltante. Ne discende che l'obbligo di iscrizione nella white list della Prefettura non si applica all'operatore economico aggiudicatario, bensì al soggetto che stipula il contratto continuativo di cooperazione, servizio o fornitura. Se il rapporto viene invece riqualificato come subappalto, l'intera catena di verifica antimafia si riapre, con esiti che possono travolgere anche il contratto principale.
Un rischio sottovalutato riguarda le imprese che hanno già eseguito parzialmente l'appalto. La riqualificazione postuma del contratto con il terzo può far emergere un inadempimento originario che la stazione appaltante non è tenuta a condonare solo perché le prestazioni sono state eseguite correttamente.
Il contratto continuativo di cooperazione deve essere dichiarato in gara?
La risposta è articolata e non uniforme. La norma, l'art. 119, comma 3, lett. d) del d.lgs. 36/2023, esclude espressamente i contratti continuativi di cooperazione dalla nozione di subappalto e, conseguentemente, dagli obblighi dichiarativi e autorizzativi tipici di quest'ultimo. Tuttavia, la giurisprudenza formatasi sul punto ha introdotto una distinzione che le imprese devono tenere ben presente.
Il contratto continuativo di cooperazione che preesiste all'indizione della gara, ha natura continuativa e riguarda prestazioni secondarie e accessorie, non richiede autorizzazione né dichiarazione preventiva alla stazione appaltante. Lo stesso contratto stipulato ad hoc in occasione dell'appalto, per prestazioni che non sono accessorie ma centrali rispetto all'oggetto dell'affidamento, deve invece essere riconsiderato nella sua qualificazione: è molto probabile che si tratti di un subappalto mascherato.
Il criterio temporale — il contratto deve essere "sottoscritto in epoca anteriore alla indizione della procedura" — è esplicitato dalla norma ed è stato valorizzato dalla giurisprudenza come indice di genuinità del rapporto. Non è dirimente da solo, ma concorre a formare il quadro.
Vi è qui, come sottolinea implicitamente il TAR Catania n. 2032/2026, una tensione reale tra la volontà del legislatore di alleggerire gli oneri formali sulle imprese per i rapporti di fornitura consolidata, e il rischio che tale esenzione diventi uno strumento di elusione degli obblighi di qualificazione e trasparenza. La sentenza risolve questa tensione privilegiando il dato sostanziale — la natura e la destinazione della prestazione — rispetto alla mera etichetta contrattuale. È un approccio coerente con il principio fraus omnia corrumpit: la qualificazione formale non può prevalere sulla realtà economica del rapporto se quella qualificazione mira a eludere norme imperative.
Vale richiamare, a questo proposito, quanto osservava Rudolf von Jhering: il diritto non è uno strumento di cui disporre liberamente per raggiungere fini vietati; il suo utilizzo in funzione elusiva non trova tutela nell'ordinamento, ma anzi lo espone alla reazione dell'ordinamento stesso. La questione della qualificazione dei contratti con i terzi non è mai soltanto nominalistica.
Tre errori pratici che costano caro
Il primo errore è fondare la qualificazione del contratto esclusivamente sul nomen iuris. Chiamare un accordo "contratto di fornitura continuativa" non lo sottrae automaticamente alla disciplina del subappalto se la prestazione resa dal terzo è parte essenziale di quella appaltata.
Il secondo errore è trascurare il requisito temporale. Il contratto di cooperazione deve essere anteriore all'indizione della gara. Un accordo stipulato dopo la pubblicazione del bando, anche se formalmente qualificato come fornitura, è difficilmente difendibile di fronte alla stazione appaltante e al giudice amministrativo.
Il terzo errore, forse il più grave, è non verificare se la prestazione affidata al terzo richiede qualificazioni o abilitazioni specifiche che l'appaltatore non possiede. In quel caso, la qualificazione come contratto di cooperazione non regge: il giudice legge quella situazione come subappalto occulto e come elusione dei requisiti di gara, con le conseguenze escludenti che ne derivano.
La distinzione tra differenza subappalto contratto cooperazione appalto pubblico non è questione da risolvere a posteriori, quando la stazione appaltante avvia la verifica: va affrontata prima della gara, nella fase di progettazione dell'offerta e di strutturazione della rete di fornitori. La chiarezza contrattuale ex ante è la sola vera tutela.
Le cause di esclusione sono tassative e quasi sempre contestabili nel merito: come si valuta un’esclusione.
Redazione - Staff Studio Legale MP
