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L'impresa ha letto con attenzione la determina a contrarre appena pubblicata: oggetto dell'appalto, importo a base di gara, criteri di selezione. Qualcosa non va. Il criterio di aggiudicazione sembra costruito su misura per favorire un concorrente specifico; oppure il requisito di fatturato minimo è sproporzionato rispetto al valore del contratto; o ancora, la stazione appaltante ha omesso di indicare il codice CIG. L'ufficio legale apre il fascicolo, valuta le opzioni e suggerisce di presentare un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: meno costoso, con termini più lunghi, senza l'assillo dell'udienza fissata a stretto giro. La strategia sembra ragionevole. Non lo è.
Il ricorso straordinario determina a contrarre inammissibile è oggi una formula consolidata nella giurisprudenza amministrativa, non un'eccezione sollevata in via difensiva dall'amministrazione. Con la sentenza Cons. Stato, Sez. II, 8 luglio 2026, n. 5459 (Pres. Tarantino, Est. Guarracino), il Consiglio di Stato ha riaffermato un principio che dovrebbe essere ormai patrimonio di ogni consulente che si occupa di appalti pubblici: in questa materia, il rito speciale previsto dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo è l'unica strada percorribile, e preclude in radice qualsiasi rimedio di natura giustiziale, incluso il ricorso straordinario.
Come scriveva Rudolf von Jhering, il diritto non è una formula matematica ma una conquista pratica: e la pratica, in materia di gare pubbliche, insegna che scegliere lo strumento sbagliato equivale spesso a rinunciare alla tutela.
Perché il ricorso straordinario è precluso in materia di appalti
Per capire l'errore bisogna partire dalla struttura del sistema. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è un rimedio di natura giustiziale, alternativo al ricorso giurisdizionale, disciplinato dal d.P.R. n. 1199 del 24 novembre 1971. È ammesso avverso atti definitivi della pubblica amministrazione e offre come vantaggio principale un termine di centoventi giorni per la notifica, contro i trenta giorni ordinari del TAR.
Tuttavia, nel settore dei contratti pubblici opera una regola di segno opposto. L'art. 120 del Codice del processo amministrativo assoggetta al rito speciale appalti — caratterizzato da termini dimezzati, priorità di trattazione e limitazione delle misure cautelari — tutti gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Questo rito è strutturalmente incompatibile con la logica del ricorso straordinario: i tempi lunghi di quest'ultimo collidono con le esigenze di celerità che il legislatore ha voluto imprimere al contenzioso in materia di gare.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 5 aprile 2022, n. 2518, aveva già chiarito con precisione chirurgica che gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente, con esclusione del ricorso straordinario al Capo dello Stato. La ratio è duplice: da un lato, l'accentuata specialità del rito appalti, pensato per garantire tutela in tempi rapidi e assicurare certezza alle stazioni appaltanti; dall'altro, l'incompatibilità strutturale tra la facoltà — tipica del ricorso straordinario — di attendere centoventi giorni per notificare l'impugnazione e le esigenze di concentrazione processuale proprie del contenzioso sulle gare.
La sentenza Cons. Stato, Sez. II, n. 5459/2026 aggiunge un tassello ulteriore, e particolarmente significativo: l'inammissibilità si estende anche alla determina a contrarre, cioè all'atto con cui la stazione appaltante delibera di avviare la procedura di affidamento. Non è dunque sufficiente che l'atto preceda formalmente il bando: se riguarda una procedura di affidamento di contratti pubblici, rientra nella sfera applicativa del rito speciale e il ricorso straordinario non è proponibile. Vale il principio tempus regit actum rovesciato: è la natura dell'atto, e non il suo collocamento cronologico nella sequenza di gara, a determinare il rimedio esperibile.
I cinque errori che rendono inammissibile l'impugnazione
Primo errore: credere che la determina a contrarre sia un atto "pre-gara" fuori dal rito speciale. L'errore più frequente è di tipo qualificatorio. Molti operatori ritengono che la determina a contrarre, in quanto anteriore alla pubblicazione del bando, sfugga all'ambito applicativo del rito appalti e possa quindi essere impugnata con qualsiasi rimedio, incluso il ricorso straordinario. La sentenza n. 5459/2026 smentisce questa lettura: la preclusione del ricorso straordinario non dipende dalla posizione dell'atto nella sequenza procedimentale, ma dalla sua appartenenza funzionale alla procedura di affidamento.
Secondo errore: scegliere il ricorso straordinario per guadagnare tempo. Il ragionamento è comprensibile: se il termine per il ricorso straordinario è di centoventi giorni, l'impresa ha più tempo per valutare la convenienza dell'impugnazione. In realtà, in materia di appalti questo calcolo non funziona. Il termine per impugnare davanti al TAR gli atti della procedura è di trenta giorni dalla pubblicazione o dalla comunicazione. Presentare un ricorso straordinario — oltre a essere inammissibile — non interrompe né sospende il decorso di quel termine: quando il ricorso verrà dichiarato inammissibile, l'impresa si troverà decaduta anche dall'azione davanti al giudice amministrativo.
Terzo errore: confidare nella trasposizione come via di salvezza. Chi ha qualche dimestichezza con il ricorso straordinario sa che, se il controinteressato richiede la trasposizione in sede giurisdizionale entro sessanta giorni, il fascicolo migra davanti al TAR competente. Anche questa via è preclusa nel contenzioso appalti: la sentenza Cons. Stato, Sez. V, n. 2518/2022 ha già chiarito che la preclusione del ricorso straordinario si estende anche all'eventuale trasposizione. Il rito speciale degli artt. 119-120 CPA impone che il ricorso sia ab origine proposto davanti al TAR; non è ammessa nessuna riqualificazione in corsa.
Quarto errore: ignorare il D.L. n. 19/2026 (L. n. 50/2026) e credere che la riforma del ricorso straordinario abbia cambiato qualcosa in materia di appalti. La novella introdotta con il D.L. 19 febbraio 2026, n. 19, convertito dalla L. 20 aprile 2026, n. 50, ha apportato modifiche alla disciplina generale del ricorso straordinario e ha introdotto misure di semplificazione amministrativa. Tuttavia — ed è questo il punto trascurato — la riforma non ha toccato la preclusione speciale in materia di contratti pubblici. Il rito appalti ex artt. 119-120 CPA resta intatto nella sua incompatibilità con il ricorso straordinario. Chi ha interpretato la riforma come un'apertura generalizzata del rimedio giustiziale ha letto un testo che non esiste.
Quinto errore: non verificare se l'atto ha natura di atto di gara o di atto organizzativo interno. Esiste un caso limite in cui la riflessione si fa più sottile: non ogni atto denominato "determina" è necessariamente atto della procedura di affidamento. Una determina a contrarre che si limita a stanziare fondi e a nominare il responsabile unico del progetto, senza ancora determinare i criteri di selezione né individuare la procedura specifica, potrebbe in astratto sottrarsi al perimetro del rito speciale. Ma si tratta di ipotesi residuale e rischiosa: la giurisprudenza tende a interpretare estensivamente la nozione di "atto della procedura di affidamento", e l'impresa che si avventura in questo distinguo rischia di ritrovarsi con un ricorso inammissibile per due ragioni anziché una.
Cosa fare invece: la mappa dei rimedi corretti
Se la determina a contrarre o qualunque altro atto della procedura di gara presenta vizi di legittimità, il rimedio è il ricorso al TAR competente nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione sul portale della stazione appaltante o dalla comunicazione all'interessato. Il rito è quello speciale ex art. 120 CPA: udienza fissata entro trenta giorni dal deposito del ricorso, istruttoria concentrata, misure cautelari monocratiche disponibili in caso di urgenza.
Nei casi di maggiore urgenza — bando pubblicato e termine di presentazione delle offerte imminente — è possibile chiedere la sospensiva in via monocratica al presidente del TAR, ottenendo un provvedimento in tempi anche molto rapidi (talvolta nelle ventiquattro ore). Questa via, apparentemente più onerosa del ricorso straordinario, è in realtà l'unica che offre tutela effettiva e tempestiva: vigilantibus iura subveniunt, il diritto protegge chi agisce prontamente.
Un aspetto spesso sottovalutato riguarda l'impugnazione facoltativa della determina a contrarre rispetto al successivo bando di gara. La giurisprudenza ha chiarito da tempo che i vizi propri della determina a contrarre devono essere denunciati in occasione dell'impugnazione del bando o degli atti successivi che li recepiscono, non necessariamente con un'azione autonoma e immediata. Questo consente all'impresa di valutare con più attenzione la strategia processuale, senza la pressione di un termine che inizia a decorrere già dall'adozione dell'atto deliberativo interno. Ma — attenzione — se la determina a contrarre contiene già, in modo autonomo e direttamente lesivo, criteri o scelte che compromettono la partecipazione alla gara, l'impugnazione immediata diventa necessaria a pena di decadenza.
La questione, dunque, non è solo di rimedio sbagliato: è di tempistica sbagliata e di qualificazione errata dell'atto. Tre variabili che si intrecciano e che, se mal gestite, trasformano una legittima aspettativa di tutela in un vicolo cieco processuale. La sentenza Cons. Stato, Sez. II, n. 5459/2026 non inventa una regola nuova: consolida un orientamento che era già scritto nel sistema. Ma lo fa in un contesto in cui molte imprese — e talvolta i loro consulenti — continuano a muoversi come se quella regola non esistesse.
Legittimità degli atti, supporto al RUP, autotutela e rapporti con l’ANAC: l’assistenza alle stazioni appaltanti.
Redazione - Staff Studio Legale MP
