Contenuto realizzato con il supporto di strumenti di intelligenza artificiale e revisionato dall'autore.
Immaginate un'impresa che vince una gara pubblica applicando ai propri dipendenti un contratto collettivo diverso da quello indicato nel bando. Sa che il proprio CCNL garantisce meno, ma ha una soluzione: si impegna a versare un superminimo non assorbibile, così da pareggiare i conti. L'operazione sembra chirurgica. Eppure il Consiglio di Stato, con la sentenza Sez. V, 19 giugno 2026, n. 4935, smonta questa costruzione e rimanda al punto di partenza tanto l'aggiudicataria quanto la stazione appaltante che aveva avallato il giudizio di equivalenza. La questione è tecnica, ma il conto da pagare è tutt'altro che astratto.
Il quadro normativo: cosa dice l'art. 11 del Codice dei contratti pubblici
L'art. 11 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha segnato un cambio di paradigma rispetto al passato. La norma impone che la scelta di un contratto diverso da quello indicato dalla stazione appaltante sia accompagnata dalla dimostrazione che le tutele economiche e normative siano sostanzialmente assimilabili. Non è più sufficiente la coerenza merceologica tra CCNL e oggetto dell'appalto — requisito già di per sé spesso contestato sotto il vecchio D.Lgs. n. 50/2016 — ma occorre una verifica sostanziale, duplice e autonoma.
Il Codice non esclude che l'operatore economico possa applicare un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante; tuttavia, questa facoltà è ammessa solo se il contratto collettivo prescelto garantisce ai dipendenti le stesse tutele normative ed economiche. Prima dell'aggiudicazione, la stazione appaltante deve quindi acquisire e verificare la dichiarazione di equivalenza.
In tali ipotesi, l'operatore economico è tenuto a presentare una dichiarazione di equivalenza del proprio CCNL rispetto al CCNL indicato nel bando, redatta in conformità a quanto previsto dall'Allegato I.01 al Codice dei contratti pubblici. L'Allegato è tutt'altro che una formalità: la valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua. Già qui emerge il primo limite invalicabile: contano solo le voci fisse, strutturali, negoziate collettivamente.
Il superminimo negli appalti pubblici: perché non funziona
Il cosiddetto superminimo è uno strumento di diritto del lavoro ben noto: si tratta di una componente aggiuntiva della retribuzione, concordata individualmente tra datore e lavoratore, spesso a riconoscimento di meriti particolari o di mansioni più onerose. Il superminimo non assorbibile è una componente accessoria della retribuzione, scaturente da dinamiche imprevedibili del rapporto di lavoro, correlato a particolari meriti o alla speciale qualità o maggiore onerosità delle mansioni svolte dal singolo dipendente. Qualora essa si concreti in un'elargizione rimessa alla libertà negoziale del datore di lavoro, è evidente che non possa essere considerata nella valutazione di equivalenza economica tra diversi contratti collettivi, non essendo idonea a garantire ex ante la necessaria protezione dei lavoratori coinvolti nell'esecuzione del contratto.
La sentenza n. 4935/2026 consolida un orientamento già espresso poche settimane prima con C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2026, n. 3476: le "stesse tutele" oggetto della valutazione di equivalenza devono essere contenute in un contratto collettivo, non potendo invece essere integrate dall'impegno dell'offerente contenuto in un atto che non coinvolge le parti sociali.
Nel caso Vosma, il meccanismo si è rivelato fatale. L'indennità aggiuntiva da corrispondere ai lavoratori è stata prevista motu proprio da Vosma, senza alcun confronto preventivo con le organizzazioni sindacali. Per tali ragioni, essa non rispettava né la lettera della legge (art. 11 comma 3 Codice), né la sua ratio. La conseguenza è stata netta: ne è derivata l'illegittimità del giudizio di equivalenza compiuto dalla stazione appaltante e, conseguentemente, l'annullamento dell'aggiudicazione. Il Collegio ha inoltre dichiarato l'inefficacia del contratto, disponendo il subentro dell'appellante, ma solo a partire dal giorno successivo alla chiusura della stagione balneare 2026, in ragione delle esigenze operative connesse alla stagione in corso.
Il principio viene ribadito con forza anche dalla successiva C. Stato, Sez. V, 13 luglio 2026, n. 5575: "l'equivalenza deve essere valutata come confronto tra regole contrattuali e non come mera verifica 'di fatto' delle tutele garantite sul piano del rapporto individuale di lavoro." Il TAR Emilia-Romagna, con sentenza n. 325/2026, aveva già percorso la stessa strada: l'equivalenza tra contratti collettivi non può essere costruita mediante trattamenti retributivi individuali, quali i superminimi, ma deve fondarsi esclusivamente sul raffronto tra le previsioni economiche e normative dei CCNL posti a confronto. Il superminimo non è configurabile come elemento collettivo e obbligatorio della retribuzione, dipendendo da un accordo individuale: esso è un trattamento ad personam, privo di forza espansiva verso la generalità dei lavoratori.
È questo il punto che la giurisprudenza più recente ha saputo isolare con precisione: la funzione protettiva dell'art. 11 è sistemica, non individuale. Il superminimo può tutelare Tizio, ma non garantisce nulla a Caio che arriverà a sostituirlo sei mesi dopo. Vigilantibus iura subveniunt: il diritto protegge chi è attento, non chi costruisce tutele effimere destinate ad evaporare al primo cambio di mansione o di persona.
Quanto rischia concretamente l'impresa? Il profilo economico è il meno considerato dagli altri commentatori, eppure è quello che brucia di più. Tre ordini di rischi si cumulano: primo, l'annullamento dell'aggiudicazione con decadenza dell'aggiudicataria e impossibilità di eseguire il contratto; secondo, l'inefficacia del contratto già stipulato, con conseguente obbligo di restituire eventuali acconti ricevuti e di risarcire il danno eventualmente patito dall'ente appaltante per la gestione del subentro (spese di gara suppletiva, costi di transizione, maggiori oneri del subentrante); terzo — e spesso sottovalutato — la responsabilità nei confronti dei lavoratori, i quali potrebbero agire in giudizio per ottenere le differenze retributive tra il CCNL effettivamente applicato e quello indicato nel bando, laddove il superminimo promesso non fosse stato effettivamente corrisposto o si rivelasse insufficiente. Su quest'ultimo fronte, il rischio coinvolge anche l'ente, tenuto all'intervento sostitutivo (art. 11, comma 6, D.Lgs. 36/2023) ed esposto all'azione diretta ex art. 1676 c.c..
Per l'ente pubblico appaltante, il quadro non è meno delicato. Nella verifica di equivalenza tra CCNL, la stazione appaltante non può limitarsi a considerare promesse retributive aggiuntive dell'operatore economico. Il RUP che approva superficialmente una dichiarazione di equivalenza costruita sul superminimo espone l'amministrazione al rischio di un'aggiudicazione poi annullata in giudizio, con tutti gli oneri che ne derivano. L'istruttoria deve essere puntuale e documentata: il raffronto deve investire voce per voce le componenti fisse dei due CCNL e non può arrestarsi a un'analisi sommaria dei minimi tabellari.
Come ha scritto Martha Nussbaum, le capacità umane — inclusa quella di ricevere una retribuzione dignitosa — non sono fungibili: non basta che il risultato finale sia numericamente equivalente se le garanzie strutturali che lo producono sono qualitativamente diverse. La giurisprudenza amministrativa, pur non citandola, ragiona in modo affine: la disciplina dei contratti pubblici si colloca al crocevia tra diritto amministrativo e diritto del lavoro, costituendo un terreno privilegiato di bilanciamento tra libertà d'impresa e tutela dei diritti dei lavoratori.
La domanda concreta che le imprese devono porsi prima di partecipare a una gara non è «riesco a pareggiare i numeri con un superminimo?», ma «il mio CCNL garantisce strutturalmente le stesse tutele, voce per voce, di quello indicato nel bando?». Se la risposta è no, la strada corretta è o l'adeguamento contrattuale collettivo — che richiede il confronto con le organizzazioni sindacali, processo non breve — o la scelta di non partecipare. La scorciatoia del superminimo individuale, dopo le pronunce di questa estate, non è più percorribile senza incorrere in un rischio di esclusione che i numeri della gara difficilmente possono compensare.
Le cause di esclusione sono tassative e quasi sempre contestabili nel merito: come si valuta un’esclusione.
Redazione - Staff Studio Legale MP
