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Immaginate di essere il responsabile legale di un'università pubblica: avete sempre affidato direttamente i vostri sistemi informatici a un grande consorzio interuniversitario, seguendo una prassi consolidata da anni e, almeno apparentemente, in linea con le norme europee. Poi arriva una pronuncia che non vi dà torto, ma non vi dà nemmeno ragione: chiede alla Corte di giustizia dell'Unione europea di chiarire se quello che avete fatto fosse davvero lecito. Questo è, in sintesi, ciò che sta accadendo dopo l'ordinanza n. 2726 del 2 aprile 2026.
Con quell'atto, la Sezione VII del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea cinque questioni pregiudiziali relative ai presupposti che consentono alle amministrazioni pubbliche di affidare direttamente servizi a un organismo in house, senza ricorrere a una procedura competitiva. Il giudizio riguarda l'affidamento diretto, secondo il modello in house, disposto dall'Università Mediterranea di Reggio Calabria in favore del Consorzio Interuniversitario Cineca per la fornitura di sistemi informatici. La battaglia, iniziata nel 2022, vede contrapposte la società Be Smart — secondo operatore nel mercato della informatizzazione delle Università con una quota del 5% — e il consorzio Cineca, che di quel mercato detiene una quota del 90%.
L'ordinanza 2726/2026 della settima sezione è firmata dal relatore Massimiliano Noccelli e dal presidente Roberto Chieppa, già segretario generale dell'Antitrust e della Presidenza del Consiglio. Non è una casualità che proprio questi nomi figurino su un atto che potrebbe ridisegnare i confini dell'in house in Italia.
Prima del rinvio: il regime vigente e la sua apparente stabilità
Per comprendere la portata del rinvio, occorre partire dall'assetto normativo che ha governato gli affidamenti diretti fino ad oggi. La giurisprudenza europea e quella nazionale avevano elaborato indici identificativi per verificare la legittimità del ricorso all'in house providing: la totale partecipazione pubblica; il controllo analogo, anche congiunto nel caso di affidamento a favore di società partecipata da più enti pubblici; la prevalenza dell'attività con l'ente affidante. Questi principi sono stati poi cristallizzati nel diritto positivo.
Il rinvio non riguarda soltanto la compatibilità astratta della normativa italiana con quella europea: investe, più precisamente, alcune interpretazioni e modalità applicative dei requisiti previsti dall'art. 12 della Direttiva 2014/24/UE. È qui che si annida il problema più delicato. L'art. 12 della Direttiva era considerato, in Italia, una norma di sufficiente chiarezza: partecipazione totalmente pubblica, controllo analogo (anche congiunto), attività prevalente per oltre l'80% a favore degli enti controllanti. Con l'affidamento in house, la PA si rivolge ad un soggetto esterno, mantenendo su di esso uno stretto controllo, derogando all'obbligo di ricorrere al mercato. Il Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023 ha riconfermato questo impianto, rinviando ai «limiti fissati dal diritto dell'Unione europea», presupponendo in sostanza una piena coincidenza tra ordinamento interno e standard europeo.
Quella presupposizione è ora in discussione.
I cinque quesiti alla CGUE: cosa cambia per gli affidamenti in house
Quattro quesiti interessano il controllo analogo congiunto negli organismi partecipati da numerose amministrazioni. Il quinto riguarda invece il requisito dell'attività prevalente e la possibilità di includere, nel calcolo della soglia dell'80%, ricavi derivanti da rapporti con soggetti diversi dalle amministrazioni controllanti.
I primi quattro quesiti puntano il dito su un fenomeno tutt'altro che raro nella realtà italiana: i grandi consorzi pubblici partecipati da decine — talvolta centinaia — di amministrazioni. Cineca è un consorzio interuniversitario, dotato di personalità giuridica di diritto privato e sottoposto alla vigilanza dei Ministeri dell'Istruzione e dell'Università e della Ricerca, costituito originariamente da quattro atenei, al quale hanno aderito successivamente sempre più università, statali e private, e numerosi enti pubblici, in un percorso di continuo ampliamento. In una struttura così articolata, come si misura il "controllo analogo"? Può ogni singolo ente partecipante dire di esercitare un'influenza determinante sugli obiettivi strategici dell'organismo? L'art. 12 della Direttiva 2014/24/UE richiede che gli organi decisionali della persona giuridica controllata siano composti da rappresentanti delle amministrazioni: ma il controllo congiunto non può risolversi in un controllo esercitato soltanto da uno o pochi enti, mentre la posizione degli altri rimane puramente formale.
Il terzo quesito affronta la composizione degli organi decisionali e interroga Lussemburgo su cosa significhi, concretamente, che ciascun ente controllante debba essere "rappresentato" in un consiglio di amministrazione che potrebbe dover accogliere le nomine di oltre cento soggetti pubblici. La pronuncia europea potrà definire con maggiore precisione il confine tra una legittima differenziazione dei poteri e una concentrazione dell'influenza incompatibile con il modello in house.
Il quinto quesito tocca invece la soglia quantitativa dell'attività prevalente: secondo l'art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, oltre l'80% delle attività dell'organismo in house deve essere svolto nell'esecuzione dei compiti affidati dalle amministrazioni controllanti. Il punto controverso è se, nel calcolo, possano rientrare anche i ricavi provenienti da altri soggetti pubblici non soci, da fondazioni universitarie o da enti privati di emanazione pubblica. Una lettura larga consentirebbe a organismi molto diversificati di superare agevolmente la soglia; una lettura restrittiva farebbe franare molte qualificazioni in house oggi date per acquisite.
Il regime a confronto: prima e dopo il rinvio pregiudiziale
La differenza tra il regime applicativo anteriore al rinvio e quello attuale non è di diritto ma di fatto: le norme non sono cambiate, ma la loro certezza applicativa sì.
Prima dell'ordinanza n. 2726/2026, un ente pubblico che intendesse affidare direttamente a un organismo in house poteva affidarsi a una verifica interna abbastanza standardizzata: accertare la partecipazione pubblica totalitaria, verificare l'esistenza di strumenti statutari o convenzionali di controllo analogo, calcolare la quota di attività prevalente secondo un parametro quantitativo. I contenziosi c'erano, ma il quadro normativo di riferimento era univoco. Il Codice del 2023 sembrava aver chiuso la fase di assestamento inaugurata col D.Lgs. n. 50/2016.
Dopo il rinvio, quella certezza è sospesa. Non nel senso che gli affidamenti in house siano vietati: la sospensione dell'efficacia degli atti impugnati non ha portata generale. Ma nel senso che qualunque affidamento diretto in house che coinvolga un organismo partecipato da molti enti — e tale è la grande maggioranza delle società in house di rilevanza nazionale — è oggi potenzialmente vulnerabile a un contenzioso fondato sui medesimi dubbi interpretativi che il Consiglio di Stato non ha saputo, o non ha voluto, risolvere da solo.
Come osservava Norberto Bobbio in L'età dei diritti, il problema non è tanto enunciare diritti e regole, quanto costruire le condizioni per la loro applicazione effettiva. Il medesimo principio vale per le esenzioni dall'obbligo di gara: una deroga al mercato che non ha confini nitidi non è una deroga, è un'incertezza.
Il brocardo summum ius summa iniuria — che nella sua accezione più profonda allude al paradosso di una norma applicata in modo così rigido da produrre ingiustizia — coglie perfettamente il punto: un'interpretazione eccessivamente formalistica dei requisiti dell'in house potrebbe smantellare assetti organizzativi pubblici consolidati da decenni, con ricadute non sul singolo appalto ma sull'intera governance degli enti.
Il controllo analogo congiunto è sufficiente per giustificare l'affidamento in house?
Questa è la domanda che, in modo diverso, pongono i primi quattro quesiti del Consiglio di Stato. La risposta oggi non può che essere: dipende da come la CGUE interpreterà l'art. 12, par. 3, della Direttiva.
Fino ad ora, la giurisprudenza italiana si era assestata su un criterio sostanziale: il controllo analogo congiunto sussiste quando l'insieme delle amministrazioni partecipanti è in grado di esercitare un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell'organismo, anche se nessuna singola amministrazione detiene una posizione di controllo individuale. Il controllo analogo è configurabile quando l'amministrazione aggiudicatrice controllante eserciti «un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata».
Il problema emerge, però, quando il numero di soci pubblici è talmente elevato da rendere questa influenza puramente teorica: in un consorzio con oltre cento enti partecipanti, ciascuno con una quota microscopica, chi esercita davvero il controllo? La controversia trae origine da un affidamento diretto di servizi informatici a un consorzio partecipato da oltre cento enti pubblici, e questo dato strutturale è il vero fulcro del rinvio.
Quali sono i requisiti per l'affidamento diretto in house senza gara oggi?
In attesa della pronuncia della CGUE, i requisiti formalmente vigenti restano quelli stabiliti dall'art. 12 della Direttiva 2014/24/UE e dall'art. 7 del D.Lgs. n. 36/2023: partecipazione pubblica totalitaria (o con partecipazione privata limitata e non dominante nei casi previsti), controllo analogo effettivo (singolo o congiunto), attività prevalente per oltre l'80% a favore degli enti controllanti, assenza di partecipazione diretta di capitali privati salvo i casi espressamente previsti.
Ma la prudenza impone di andare oltre la verifica formale. Oggi un ufficio legale di un ente pubblico che istruisca un affidamento in house dovrebbe: verificare non solo l'esistenza di clausole statutarie di controllo, ma anche la loro concreta operatività (esistenza di patti parasociali, meccanismi di nomina dei consiglieri, poteri di direttiva e veto); documentare in modo analitico il calcolo della soglia dell'80%, escludendo cautelativamente i ricavi provenienti da soggetti non controllanti la cui inclusione è al centro del quinto quesito pregiudiziale; valutare se l'organismo affidatario rientri nella categoria degli enti a partecipazione plurima ad alto numero di soci, perché è lì che la CGUE potrà introdurre requisiti più stringenti; e predisporre una motivazione rafforzata dell'affidamento che tenga conto della giurisprudenza nazionale più recente, come richiesto dall'art. 17 del D.Lgs. n. 36/2023.
Se l'interpretazione più restrittiva e letterale fosse accolta dai giudici di Lussemburgo, si assisterebbe a un freno all'in house che, soprattutto in Italia, è dilagante da almeno due decenni. Non si tratta di un rischio teorico: si tratta di un'ipotesi che il Consiglio di Stato — un giudice di ultima istanza — ha ritenuto sufficientemente plausibile da non voler decidere da solo.
La vicenda Cineca, nata come controversia tra un piccolo operatore privato e un colosso interuniversitario, si è trasformata in un caso-pilota capace di mettere in discussione l'intera architettura degli affidamenti diretti nel settore pubblico italiano. La risposta di Lussemburgo — che arriverà presumibilmente entro uno o due anni — non sarà solo la soluzione di una lite tra università e società informatica: sarà la riscrittura delle condizioni alle quali la pubblica amministrazione può scegliere di non fare gara. Fino ad allora, ogni decisione di affidamento diretto in house andrebbe adottata con consapevolezza piena di questa incertezza, non come atto routinario ma come scelta giuridicamente ponderata e documentata.
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Redazione - Staff Studio Legale MP
