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Un'azienda con un fatturato di dieci milioni di euro viene esclusa da una gara pubblica per un debito fiscale di diciottomila euro. Non è un caso di scuola: è il caso reale che ha portato il Consiglio di Stato a sollevare la questione di legittimità costituzionale poi decisa dalla Consulta. Capire perché quell'esclusione sia stata ritenuta legittima — e soprattutto cosa fare prima che la situazione precipiti — è oggi una necessità operativa per qualsiasi operatore economico che voglia partecipare stabilmente al mercato degli appalti pubblici.
Il quadro normativo e la conferma della Corte Costituzionale
L'art. 94 del d.lgs. 36/2023 prevede l'esclusione automatica dalle gare degli operatori economici per violazioni fiscali definitivamente accertate superiori alla soglia di euro 5.000, soglia mutuata dall'art. 48-bis d.P.R. 602/1973. È su questo meccanismo che si è abbattuta la questione di legittimità costituzionale sollevata da Palazzo Spada.
La criticità segnalata era data dall'automatismo espulsivo: un debito verso l'erario di importo modesto, ma superiore ai 5.000 euro, poteva condurre all'esclusione anche da gare di rilevante valore economico, determinando una sproporzione evidente tra gravità della violazione e conseguenze sul piano concorsuale. Il caso simbolo è rimasto quello di un operatore chiamato a rispondere di un debito fiscale definitivamente accertato pari a soli 18.000 euro in una gara da oltre 9,5 milioni: una proporzione di 1 a 530 che aveva convinto il Consiglio di Stato, Sez. Terza, con l'ordinanza n. 196 dell'11 settembre 2024, a rimettere la questione alla Consulta.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 138 depositata il 28 luglio 2025, si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale. La risposta è stata netta nel senso della conformità alla Carta: secondo la Consulta, la finalità perseguita dal legislatore è quella di garantire integrità, affidabilità e par condicio tra i concorrenti, nonché di prevenire indebiti vantaggi competitivi derivanti dall'inadempimento degli obblighi fiscali. Non è richiesta la valutazione del valore dell'appalto rispetto all'entità del debito. Il legislatore non è obbligato a prevedere meccanismi di regolarizzazione per debiti definitivi.
Il messaggio ai giudici remittenti — e agli operatori del settore — è stato inequivocabile: vigilantibus iura subveniunt. Il diritto tutela chi vigila sulla propria posizione, non chi si risveglia solo quando arriva il bando.
Come osservava Rudolf von Jhering ne La lotta per il diritto, il diritto non è una formula astratta ma il risultato di un'azione concreta e consapevole nel tempo. Questa lezione vale oggi più che mai per chi si affaccia al mercato pubblico con pendenze tributarie non gestite.
Cosa cambia con il Consiglio di Stato n. 1187/2026: la finestra temporale è tutto
Se la Corte Costituzionale ha tenuto fermo il principio, è il Consiglio di Stato, con la sentenza della sez. V, 16 febbraio 2026, n. 1187, Pres. Caringella, Est. Caminiti, a offrire la mappa operativa del problema. La pronuncia ha chiarito che l'esclusione per irregolarità fiscali non è un destino ineluttabile: dipende in modo decisivo dal quando si interviene.
Il Consiglio di Stato precisa che mentre non è ammissibile la partecipazione dell'operatore economico che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione prima di tale scadenza.
La distinzione non è sottile: è la distinzione tra partecipare e non partecipare. La giurisprudenza ha chiarito che nelle gare pubbliche il requisito di regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo. Non basta, dunque, aver presentato l'istanza: occorre averla ottenuta formalmente approvata. Il piano di rateizzazione del debito è considerato un "impegno vincolante a pagare" che rende l'operatore nuovamente regolare ai fini della partecipazione alla gara. La rateizzazione, una volta accordata, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell'obbligazione originaria.
Ma attenzione: se la rateizzazione viene accordata dopo la scadenza del bando, non sana nulla. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4168 del 20 maggio 2024, ha chiarito che la circostanza dell'intervenuto saldo, o almeno della rateazione, dei debiti tributari da parte del concorrente non comporta l'annullamento del provvedimento di esclusione, valendo il principio secondo cui la legittimità del provvedimento deve essere valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione.
La conseguenza pratica è brutale: l'impresa che regolarizza la propria posizione fiscale il giorno dopo la chiusura del bando è nella stessa posizione di chi non ha fatto nulla. Il tempo, in questa materia, vale più di qualsiasi argomento difensivo.
Un profilo ulteriore, spesso trascurato, riguarda i soggetti rilevanti ai fini del requisito di regolarità fiscale. Il Consiglio di Stato, sezione III, con sentenza 12 marzo 2026, n. 2010, ha precisato che l'individuazione degli amministratori di fatto segue criteri sostanziali e non formali, comprendendo chi esercita in concreto poteri di rappresentanza, decisione o controllo. Significa che le verifiche non possono limitarsi alla figura del legale rappresentante risultante dalla visura camerale, ma devono estendersi a chi gestisce effettivamente l'impresa — un profilo che molte PMI ignorano sistematicamente.
Il rischio sottovalutato: il doppio binario tra violazioni definitive e non definitive
Uno degli aspetti meno discussi nel dibattito corrente riguarda il diverso trattamento tra violazioni definitivamente accertate e violazioni ancora contestate o in fase di contenzioso. Il doppio binario tratteggiato dagli articoli 94 e 95 del d.lgs. 36/2023 impone un onere di diligenza formidabile sia in capo agli operatori economici, chiamati a un monitoraggio del proprio cassetto fiscale e a una gestione preventiva del contenzioso tributario, sia in capo ai RUP. Questi ultimi, infatti, sono chiamati a una delicata opera di esegesi documentale: devono discernere la definitività dalla pendenza, scorporare le sanzioni dall'imposta capitale ed esercitare una discrezionalità motivata laddove il legislatore non imponga l'automatismo.
Qui si annida il rischio più insidioso per le imprese: una cartella di pagamento non impugnata nei termini diventa definitiva automaticamente, anche se l'importo contestato sarebbe stato riducibile. Il silenzio tributario — non rispondere agli atti dell'Agenzia delle Entrate, non presentare ricorso, non chiedere sospensiva — si trasforma in un passaporto per l'esclusione dalla gara.
L'orientamento dell'ANAC (delibera n. 234/2024) ha già censurato le stazioni appaltanti che escludono senza la necessaria distinzione tra violazioni definitive e non definitive, imponendo una valutazione documentale che va condotta caso per caso. Tuttavia, per le violazioni effettivamente definitivamente accertate oltre la soglia, il meccanismo automatico — dopo la sentenza n. 138/2025 della Corte Costituzionale — non ammette eccezioni né correttivi equitativi.
Cosa fare prima di partecipare a una gara: la checklist preventiva
L'angolatura con cui si guarda al problema cambia completamente se si smette di ragionare in termini difensivi e si adotta una logica preventiva. Eccola, concretamente, con le azioni che ogni impresa strutturata dovrebbe compiere almeno sessanta giorni prima della scadenza di qualsiasi bando rilevante.
Il primo passo è l'accesso al cassetto fiscale completo. Non basta verificare che non ci siano avvisi bonari recenti: occorre una ricognizione sistematica di tutte le posizioni aperte, compresi i ruoli presso l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, gli avvisi di accertamento non impugnati e le cartelle di pagamento, anche di vecchia data, mai saldati né rateizzati. La definitività, in molti casi, è maturata anni prima senza che l'imprenditore se ne fosse accorto.
Il secondo passo riguarda la distinzione — cruciale — tra posizioni ancora impugnabili o contestabili e posizioni ormai consolidate. Per le prime, è possibile ancora intervenire sul merito (ricorso tributario, sospensiva, accordo con l'ente impositore). Per le seconde, il solo strumento utile è la rateizzazione formalizzata e approvata prima della scadenza del bando.
Il terzo passo, infine, è la verifica periodica — almeno trimestrale — della posizione fiscale di tutti i soggetti rilevanti ai sensi dell'art. 94 del d.lgs. 36/2023: titolare, amministratori, legali rappresentanti, direttori tecnici e, dopo la sentenza del Consiglio di Stato sez. III n. 2010/2026, anche gli amministratori di fatto individuati in senso sostanziale.
Il tema della soglia dei 5.000 euro merita un'ultima riflessione critica che la giurisprudenza tende a non esplicitare. Quella soglia, mutuata dall'art. 48-bis d.P.R. 602/1973, nasce da una logica esattiva del tutto estranea al mondo degli appalti: serve a bloccare i pagamenti della pubblica amministrazione ai soggetti debitori, non a misurare l'affidabilità di un operatore economico. La Corte Costituzionale lo ha riconosciuto — definendo la soglia non "del tutto sovrapponibile" al contesto dei contratti pubblici — ma ha comunque ritenuto la scelta legislativa non irragionevole. Il risultato è una norma che vale per l'impresa da un milione come per quella da cento milioni: il meccanismo non scala. Non vi è proporzionalità tra la dimensione dell'operatore, il valore della gara e la gravità della violazione. La summum ius summa iniuria di ciceroniana memoria risuona ancora, anche se — almeno per ora — non trova ascolto nella giurisprudenza costituzionale. È un cantiere aperto, che potrebbe essere rivisitato in sede europea o in futuro da un legislatore più attento al principio di proporzionalità sancito dall'art. 18 del d.lgs. 36/2023 stesso.
Redazione - Staff Studio Legale MP
