Un Comune vuole affidare la difesa in un contenzioso amministrativo complesso a un avvocato del libero foro. Non può rivolgersi all'Avvocatura dello Stato — non ne ha titolo — e non dispone di un ufficio legale interno adeguatamente strutturato. Sceglie un professionista di fiducia, emette la determina e procede. Risultato: rischio di responsabilità erariale per mancata acquisizione del CIG, omesso pagamento del contributo ANAC e violazione degli obblighi di tracciabilità. Questa non è una vicenda eccezionale, è la realtà quotidiana di migliaia di enti locali italiani, e il contenzioso che ne deriva è approdato fino a Palazzo Spada.
Con l'ordinanza del 4 maggio 2026, n. 3462, il Consiglio di Stato ha riportato al centro del dibattito il rapporto tra servizi legali, diritto europeo e contratti pubblici. La questione non riguarda soltanto gli affidamenti agli avvocati del libero foro, ma investe direttamente il significato stesso della categoria dei "contratti esclusi" prevista dal nuovo Codice dei contratti pubblici e il limite entro il quale possano spingersi gli obblighi di trasparenza e controllo imposti alle amministrazioni.
Il nodo giuridico: esclusi dal Codice, ma non da tutto
Il punto di partenza è l'art. 56 del D.Lgs. n. 36/2023, il nuovo Codice dei contratti pubblici, che inserisce i servizi legali — tra cui la difesa in giudizio — tra i contratti esclusi dalle ordinarie procedure di gara. L'art. 56 del nuovo Codice inserisce i servizi legali tra i contratti esclusi dalle regole ordinarie di evidenza pubblica, ma l'art. 13, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che l'affidamento dei contratti esclusi che offrono opportunità di guadagno economico avvenga nel rispetto dei principi richiamati dagli artt. 1, 2 e 3 del Codice.
Fin qui, nulla di nuovo rispetto al quadro previgente. Il problema nasce dal combinato disposto con la Legge n. 136/2010 sulla tracciabilità dei flussi finanziari e con l'art. 222 del Codice, che attribuisce all'ANAC funzioni di vigilanza anche sui contratti esclusi. La controversia nasce dal ricorso proposto dall'Unione Nazionale Avvocati Amministrativi (UNAA) contro la delibera ANAC n. 584 del 19 dicembre 2023, con la quale l'Autorità aveva confermato, anche per gli incarichi legali esclusi dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, l'obbligo di acquisizione del CIG e il pagamento del contributo ANAC.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza Sez. V, n. 2776 del 2 aprile 2025, aveva inizialmente confermato questa impostazione: ai fini della sottoposizione alla vigilanza ANAC non rileva il fatto che tali servizi legali possano formare oggetto di affidamento diretto sulla base della fiduciarietà dell'incarico, risultando dirimente la circostanza che i relativi contratti siano comunque qualificati alla stregua di "appalti pubblici", benché esclusi da procedure di evidenza pubblica. Pertanto, anche se annoverati tra i "contratti esclusi", l'affidamento dei servizi legali è sottoposto alla vigilanza dell'ANAC ed è soggetto al versamento del contributo ANAC e alla comunicazione del CIG.
Pochi mesi dopo, però, lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto la questione tutt'altro che definita. Con l'ordinanza n. 3462 del 4 maggio 2026, la V Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione europea la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, nonché il principio di proporzionalità di cui all'art. 5 dello stesso TFUE e l'art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all'applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell'art. 56, comma 1, lettera h), nell'art. 13, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023.
In altri termini: il sistema italiano, che da un lato esclude gli incarichi legali dalle gare ma dall'altro li assoggetta agli obblighi di tracciabilità e controllo tipici degli appalti, è compatibile con il diritto europeo? La risposta è attesa dalla Corte di Lussemburgo.
Fiducia, intuitu personae e il rischio del danno erariale
Al cuore del problema vi è una tensione irrisolta tra due logiche. Da un lato, la natura intrinsecamente fiduciaria del rapporto tra avvocato e cliente: la garanzia del diritto di difesa si può realizzare solo nell'ambito di un rapporto intuitu personae tra cliente ed avvocato, caratterizzato dalla massima riservatezza e dalla libera scelta, libertà che potrebbe essere minacciata dall'introduzione di un obbligo di procedimentalizzare tale affidamento. Dall'altro, la tutela dell'erario pubblico, che impone trasparenza, controllo e motivazione adeguata in ogni atto di spesa amministrativa.
Questa tensione si riflette direttamente sulla responsabilità degli amministratori. Se l'ente ha un proprio ufficio interno dell'Avvocatura, non è consentito demandare l'attività consulenziale o quella defensionale e procuratoria all'esterno. Quando, invece, l'ufficio interno manca o è strutturalmente insufficiente rispetto alla complessità della controversia, il ricorso all'esterno è legittimo ma non libero da vincoli. La necessità di rispettare i principi avrebbe implicato, nei fatti, anche la necessità di procedimentalizzare la scelta dell'avvocato anche per un singolo incarico di difesa in giudizio.
Ciò che spesso sfugge agli enti è che la motivazione generica non basta. Costituisce un ingiustificato pregiudizio economico l'incarico al consulente estraneo all'Amministrazione a fronte di non identificati contributi consulenziali e legali; la normativa vigente fa carico alle amministrazioni pubbliche di accertare la carenza, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo, della figura professionale idonea allo svolgimento dell'incarico.
Vale qui il brocardo vigilantibus iura subveniunt: il diritto assiste chi presta attenzione e agisce con cura. Non è sufficiente affidare un incarico legale sostenendo genericamente la "complessità della materia" o la "necessità contingente": la determina a contrarre deve specificare con precisione le ragioni oggettive che rendono impossibile o inadeguata la gestione interna della controversia.
Come scriveva Luigi Einaudi — economista e giurista nel pensiero, ancor prima che statista — la pubblica amministrazione è tenuta a un dover rendere conto che non è semplice burocrazia, ma sostanza dello Stato di diritto. Ogni spesa pubblica porta con sé un'obbligazione morale prima che giuridica: quella di giustificare perché, e non soltanto come.
La distinzione tra incarico episodico e appalto di servizi legali rimane centrale nella prassi. È appalto quando ha ad oggetto un servizio legale prestato per un determinato arco temporale e per un determinato corrispettivo. L'incarico legale affidato per un'esigenza puntuale ed episodica costituisce invece un contratto d'opera intellettuale e non un appalto. La distinzione non è solo teorica: incide sul regime applicabile, sugli obblighi documentali e — soprattutto — sull'eventuale profilo di responsabilità erariale in caso di contestazione da parte della Corte dei Conti.
La magistratura contabile ha ritenuto che non si configuri responsabilità amministrativa qualora l'ente pubblico conferisca incarichi di patrocinio legale a legali esterni all'amministrazione senza avvalersi di una procedura concorsuale, purché siano rispettati i presupposti di legge. Ma questa lettura favorevole non è illimitata: opera solo quando l'incarico sia puntuale, motivato, proporzionato e rispettoso dell'equo compenso.
Sul versante del compenso, un profilo spesso trascurato è proprio quello dell'equo compenso. Le amministrazioni sono tenute ad accertare la congruità e l'equità del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti dal decreto ministeriale, e il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l'amministrazione. In pratica, un ente che scelga il professionista in base al ribasso sul compenso non solo compie una scelta eticamente discutibile, ma potrebbe esporsi a contestazioni sotto il profilo della qualità della difesa prestata.
Cosa fare concretamente nell'attesa della pronuncia europea
L'ordinanza del Consiglio di Stato n. 3462/2026 sospende il giudizio principale, ma non sospende gli obblighi delle amministrazioni. Fino a quando la Corte di Giustizia non si pronuncerà — e i tempi della giustizia europea sono tipicamente superiori ai dodici mesi — le PA devono operare nel quadro vigente, che al momento impone CIG, contributo ANAC e tracciabilità dei flussi finanziari anche per gli incarichi legali esclusi dalle gare.
Alcune indicazioni operative restano dunque irrinunciabili. La determina a contrarre deve contenere la motivazione specifica dell'impossibilità o dell'inadeguatezza della struttura interna, l'indicazione puntuale della materia e della controversia, la verifica preventiva dei parametri tariffari ai sensi del D.M. 147/2022 e l'acquisizione del CIG. L'affidamento diretto, è possibile solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre.
Il punto di riflessione più originale che emerge dall'analisi dell'ordinanza n. 3462/2026 è questo: il Consiglio di Stato non ha affermato che il sistema italiano sia sbagliato, ma ha onestamente riconosciuto che la sua compatibilità con il diritto europeo non è scontata. Questo segnala una contraddizione strutturale nel nostro ordinamento, dove la norma esclude l'incarico legale dalle gare — riconoscendone la natura fiduciaria — ma poi lo reintroduce parzialmente nel perimetro dell'evidenza pubblica attraverso la tracciabilità e la vigilanza ANAC. Una coerenza che il legislatore italiano non ha ancora pienamente costruito, e che la Corte di Lussemburgo è ora chiamata a valutare.
Nel frattempo, per gli enti pubblici che si trovino a dover affidare una difesa in giudizio, la prudenza suggerisce di documentare meticolosamente ogni passaggio del procedimento, verificare l'effettiva carenza interna, rispettare l'equo compenso e acquisire il CIG. Non perché la legge lo imponga in modo cristallino — lo scontro interpretativo è aperto — ma perché, come insegna il brocardo summum ius summa iniuria, anche l'applicazione formalmente corretta di una norma ambigua può produrre ingiustizia se non governata da un ragionamento giuridico solido e documentato.
Redazione - Staff Studio Legale MP
