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Con la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 17 marzo 2026, n. 2236, il giudice amministrativo ha messo a punto una lettura equilibrata del requisito motivazionale nell'affidamento in house: la giustificazione può avere carattere unitario, condensando in un'unica valutazione le ragioni dell'internalizzazione senza dover separare analiticamente ogni singolo profilo. Una soluzione processualmente coerente, che però rischia di essere fraintesa dagli uffici legali degli enti locali come un lasciapassare per motivazioni sommarie. Non lo è. La motivazione unitaria non significa motivazione sintetica fino all'evanescenza: significa motivazione organica, capace di sostenere l'intera architettura della scelta sotto un unico ragionamento fondato su dati reali e verificabili.
Il punto è proprio questo: nella prassi applicativa, gli errori sulla motivazione dell'affidamento in house negli appalti pubblici continuano a proliferare, e con essi crescono i ricorsi dei concorrenti esclusi dal mercato. È utile, allora, mettere in fila i vizi più ricorrenti, quelli che i giudici amministrativi hanno già censurato e che rappresentano le trappole più insidiose per chi gestisce le procedure.
Come scriveva Rudolf von Jhering, "il diritto non è un fine in se stesso, ma un mezzo al servizio di uno scopo". Nell'in house providing, lo scopo è la migliore soddisfazione dell'interesse pubblico; la motivazione è il mezzo con cui l'ente dimostra di averlo perseguito in modo non arbitrario. Quando il mezzo è carente, anche lo scopo diventa indifendibile davanti al giudice.
Quando è legittimo l'affidamento in house nei contratti pubblici?
Prima di entrare nel merito dei vizi, è utile ricordare il perimetro normativo. L'affidamento in house è disciplinato dall'art. 7 del d.lgs. 201/2022 (Testo Unico dei servizi pubblici locali) e dagli artt. 16 e 17 del d.lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), che recepiscono la Direttiva 2014/24/UE. I presupposti classici sono tre: il controllo analogo esercitato dall'ente affidante sulla società in house, la prevalenza dell'attività svolta da quest'ultima a favore degli enti controllanti, e l'assenza di partecipazione privata diretta al capitale. A questi si aggiunge, per i servizi pubblici locali, l'obbligo di una motivazione rafforzata che dimostri la convenienza rispetto all'alternativa del mercato. È su quest'ultimo elemento che si annidano le criticità più gravi.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 13 gennaio 2026, n. 312, ha ribadito che i requisiti del controllo analogo devono essere verificati in concreto, non soltanto attestati in via formale nello statuto della società. In quella vicenda, un Comune aveva affidato il servizio di igiene urbana alla propria partecipata sostenendo il controllo analogo per il solo fatto che lo statuto prevedeva poteri di direttiva dell'ente sull'organo amministrativo: il giudice ha ritenuto insufficiente la mera previsione statutaria, in assenza di atti concreti di esercizio di tale controllo nei dodici mesi precedenti l'affidamento.
Quali errori nella motivazione dell'affidamento in house lo rendono impugnabile?
Il primo errore è la motivazione tautologica: l'ente afferma che affida in house perché la società è in house, oppure perché "garantisce continuità del servizio", senza spiegare perché il mercato non potrebbe offrire la stessa continuità. Questa circolarità logica non regge al sindacato del giudice amministrativo, che verifica se la motivazione sia effettivamente capace di sorreggere la preferenza per l'autoproduzione.
Il secondo errore riguarda l'omessa comparazione con le alternative di mercato. L'art. 17, comma 2, del d.lgs. 36/2023 impone all'ente di dare conto, nella motivazione, delle ragioni per cui l'affidamento in house è preferibile rispetto all'esternalizzazione tramite gara. Non si tratta di elaborare uno studio di fattibilità di decine di pagine, ma di un confronto minimalmente argomentato: costi stimati, qualità attesa, rischi operativi. Un ente che ignori del tutto questo passaggio espone la propria delibera a una censura di difetto di istruttoria.
Il terzo errore consiste nel confondere la motivazione dell'affidamento con la motivazione della scelta del modello organizzativo. Sono due livelli distinti. Il primo riguarda perché si ricorre all'in house (interesse pubblico, ragioni economiche, caratteristiche del servizio); il secondo riguarda come è strutturata la società in house (requisiti del controllo analogo, assenza di partecipazione privata). Gli enti tendono a motivare solo il secondo livello — quello societario — trascurando il primo — quello di scelta competitiva. Ma è proprio il primo che il concorrente escluso ha interesse a contestare davanti al TAR.
Il quarto errore, forse il più sottovalutato, riguarda la motivazione nei rinnovi. Quando un affidamento in house viene rinnovato o prorogato senza una nuova delibera di verifica, l'ente presuppone implicitamente che i presupposti dell'in house permangano invariati. Questa presupposizione non è ammessa: ogni atto di affidamento — anche il rinnovo — richiede una propria motivazione aggiornata, che tenga conto dell'evoluzione del mercato di riferimento e delle eventuali mutazioni nella struttura della società. Il Consiglio di Stato, Sez. III, nella già citata sentenza n. 2236/2026, ha precisato che la motivazione unitaria deve essere comunque attuale rispetto al momento dell'affidamento: riportare motivazioni di anni precedenti senza aggiornarle non integra il requisito.
Il quinto errore è quello forse più frequente negli enti di minori dimensioni: la delega della motivazione alla relazione della società in house stessa. In alcuni casi, l'organo deliberante si limita a recepire acriticamente un documento predisposto dalla società che dichiara la propria idoneità a svolgere il servizio. Si tratta di un conflitto di interessi strutturale: la società in house ha tutto l'interesse a presentare se stessa come la scelta ottimale. La motivazione dell'affidamento deve essere prodotta dall'ente affidante in piena autonomia valutativa, ed è questo che il giudice andrà a verificare.
Un ente pubblico deve mettere a gara un servizio prima di affidarlo alla propria società in house?
La risposta, nella sua sinteticità, è no: la normativa vigente non impone una previa gara come condizione di legittimità dell'affidamento in house, poiché quest'ultimo rappresenta proprio una deroga al principio concorrenziale. Tuttavia, questa risposta deve essere declinata con la necessaria precisione. L'esenzione dall'obbligo di gara non equivale a esenzione dall'obbligo di motivazione rafforzata. Il legislatore ha ritenuto che, poiché l'in house sottrae al mercato un'opportunità, l'ente debba dimostrare in modo rigoroso che tale sottrazione è giustificata dall'interesse pubblico concreto e attuale.
Il tema si intreccia con la L. 1/2026, che ha ridefinito i poteri della Corte dei Conti in materia di controllo preventivo di legittimità sulle delibere di affidamento di servizi di importo significativo. In questo nuovo quadro, un affidamento in house fondato su motivazione generica o tautologica non rischia solo il ricorso del concorrente escluso davanti al TAR: rischia anche il rilievo della Corte dei Conti per danno erariale potenziale, qualora emerga che il servizio avrebbe potuto essere acquisito sul mercato a condizioni più favorevoli per la collettività.
Vale qui il monito del brocardo vigilantibus iura subveniunt: il diritto tutela chi è vigile. I concorrenti esclusi da un affidamento in house mal motivato hanno tutti gli strumenti giuridici per impugnarlo, e la giurisprudenza sta affinando progressivamente i criteri di sindacabilità della motivazione. L'ente che costruisce la propria delibera con superficialità non può contare sull'inerzia dei potenziali ricorrenti.
Il nodo critico che resta aperto, anche dopo la sentenza n. 2236/2026, è la definizione del confine tra motivazione unitaria sufficiente e motivazione unitaria elusiva. Il principio della motivazione unitaria nasce per semplificare la vita agli enti virtuosi, che elaborano una valutazione seria e organica. Non nasce per consentire agli enti superficiali di condensare in poche righe una scelta che richiederebbe ben altra profondità istruttoria. Questa tensione è destinata a produrre ulteriore contenzioso nei prossimi mesi, e rappresenta la frontiera più dinamica dell'intero settore degli appalti pubblici.
Redazione - Staff Studio Legale MP
