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Oltre seicento delibere di affidamento di servizi pubblici locali di rilevanza economica risultano trasmesse all'ANAC ogni anno ai sensi dell'art. 31 del D.Lgs. n. 201/2022 — il cosiddetto TUSPL, cioè il Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali — con documentazione di accompagnamento lacunosa o del tutto assente. Non è un dato marginale: ogni delibera difettosa è una delibera impugnabile, e il contenzioso amministrativo in materia di affidamento SPL è tra i più rapidi a produrre sospensiva cautelare.
La domanda che ogni ufficio legale di ente locale dovrebbe porsi non è "possiamo affidare il servizio alla nostra partecipata?", ma "questa delibera regge in giudizio?". Sono due questioni distinte. La prima è politico-amministrativa. La seconda è tecnico-giuridica, e spetta all'avvocatura interna presidiarla.
Affidamento servizi pubblici locali: cosa dice oggi il TUSPL
L'affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica — cioè quei servizi erogati in favore della collettività che hanno un valore di mercato e possono essere remunerati con tariffa o corrispettivo — è disciplinato dal D.Lgs. 23 dicembre 2022, n. 201. L'impianto normativo riconosce tre modalità principali: la gara ad evidenza pubblica, la concessione con procedura competitiva, e l'affidamento diretto a società in house, cioè a una società controllata dall'ente affidante con i requisiti del "controllo analogo" (un controllo da parte dell'ente simile a quello che esercita sui propri uffici interni) e dell'attività prevalentemente dedicata all'ente.
Nessuna delle tre modalità è vietata a priori. Ma ciascuna impone condizioni diverse per la legittimità dell'atto. E la giurisprudenza del 2026 ha reso quelle condizioni più stringenti, non meno.
I 4 vizi più comuni che portano all'annullamento
Primo vizio: la motivazione come adempimento formale. L'art. 17, comma 2, del TUSPL impone che, per gli affidamenti diretti a società in house di importo superiore alle soglie europee, la delibera dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato, illustrando i benefici per la collettività in termini di qualità del servizio, costi per gli utenti, impatto sulla finanza pubblica e risultati delle pregresse gestioni. Non è sufficiente affermare che "la società è in house e ha i requisiti di legge". Questa formula — ancora la più diffusa nelle delibere dei Comuni italiani — non è una motivazione: è una petizione di principio.
Il TAR per la Campania, Sez. II, 29 maggio 2026, n. 3387, Pres. Pappalardo, Est. Cavallo, ha ribadito che la stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che ha posto a presidio dello svolgimento della procedura, in ragione dei principi di affidamento e parità di trattamento. Trasportato sul piano della delibera di affidamento SPL, il principio significa che l'ente non può costruire una cornice motivazionale nella relazione di accompagnamento e poi scostarsene nell'atto finale senza spiegare il perché.
Secondo vizio: l'in house usato come soluzione-ponte in attesa della gara. Questo è il vizio più sottovalutato dagli uffici legali e il più sanzionato dalla giurisprudenza recente. Il Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2026, n. 6562, ha stabilito con chiarezza che l'affidamento a una società in house non è utilizzabile come strumento transitorio per coprire il periodo necessario all'indizione e conclusione della nuova gara. Manca, nella disciplina dei servizi pubblici locali, una norma che legittimi l'in house "nelle more" della procedura selettiva; e la proroga tecnica prevista dall'art. 120, comma 11, del Codice dei contratti pubblici per il tempo strettamente necessario alla conclusione della gara non è applicabile per analogia alle concessioni demaniali né, più in generale, agli affidamenti di servizi pubblici locali.
Il ragionamento dell'ente — "affidiamo alla partecipata finché non concludiamo la gara" — sembra pragmatico. In realtà, espone la delibera a un'impugnazione quasi certa da parte di qualunque operatore del mercato che avrebbe interesse alla gara. L'urgenza organizzativa, precisa il Consiglio di Stato, non costituisce presupposto sufficiente.
Terzo vizio: il controllo analogo dichiarato ma non esercitato. La giurisprudenza europea ha chiarito da tempo che il controllo analogo non è un requisito solo "genetico" — da dimostrare al momento dell'istituzione della società — ma anche funzionale, da mantenere durante tutta la vita del rapporto. Nelle delibere di affidamento più recenti, il vizio ricorrente è la dissociazione tra il controllo analogo dichiarato nell'atto e le modalità concrete del suo esercizio: nessuna riunione di coordinamento documentata, nessun flusso informativo regolare tra ente e partecipata, governance della società sostanzialmente autonoma.
Quando il giudice amministrativo, in sede cautelare, va a verificare i presupposti dell'affidamento, scopre che il controllo analogo esisteva sulla carta e non nella realtà. A quel punto l'affidamento cade, e con esso il servizio.
Quarto vizio: la relazione ex art. 14 TUSPL generica o copiata. Prima di qualunque delibera di affidamento, l'art. 14 del TUSPL impone una relazione — la cosiddetta "relazione di accompagnamento" — che valuti comparativamente le modalità di gestione del servizio, consideri gli investimenti necessari, stimi l'impatto sulla finanza pubblica e tenga conto delle eventuali proposte gestionali pervenute da operatori privati. Molti enti la redigono copiando lo schema dell'anno precedente con qualche aggiornamento numerico. Questa pratica espone l'ente a una censura per difetto di istruttoria, — cioè per aver adottato una decisione senza averla adeguatamente valutata nei fatti — che il giudice amministrativo può rilevare d'ufficio.
Cosa significa questo per l'avvocato dell'ufficio legale
Tempus regit actum: la legittimità dell'atto si valuta con le norme e la giurisprudenza vigenti al momento in cui la delibera è adottata, non con quelle vigenti quando viene impugnata. Ma la giurisprudenza del 2026 — e in particolare la sentenza del Consiglio di Stato n. 6562/2026 — cristallizza orientamenti che erano già in formazione da almeno due anni. L'avvocato dell'ente che dice "questo era il modo in cui si faceva" sta usando come scudo un orientamento ormai superato.
Il ruolo dell'ufficio legale in questa fase non è solo quello di dare un parere di legittimità sull'atto già scritto. È quello di partecipare alla costruzione dell'atto fin dalla fase istruttoria. La distinzione non è tecnica: è la differenza tra un presidio preventivo e una difesa in giudizio.
Il filosofo del diritto Ronald Dworkin ha scritto che il diritto non è solo un insieme di regole, ma un progetto interpretativo in divenire che richiede chi, dall'interno dell'istituzione, abbia il coraggio di leggere la norma non come limite esterno ma come criterio di azione. Applicato all'ufficio legale dell'ente locale, significa che l'avvocato non è lì per firmare ciò che altri hanno deciso: è lì per impedire che decisioni altrimenti ragionevoli diventino illegittime per difetto di costruzione giuridica.
Affidamento SPL: quando il parere di congruità entra in gioco
Vi è un profilo ulteriore, spesso trascurato nelle delibere di affidamento che coinvolgono l'Avvocatura dello Stato o le avvocature degli enti pubblici economici: il controllo sulla congruità economica dell'operazione. Il Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 8 luglio 2026, n. 3/2026, ha ribadito che il giudice amministrativo non può sostituirsi al valutatore tecnico nelle questioni di merito della stima economica, potendo limitare il proprio sindacato — cioè la propria capacità di riesame — ai soli casi di errore di fatto, illogicità manifesta, carenza di motivazione o violazione di norme di settore.
Questo orientamento interessa direttamente gli affidamenti SPL perché molte delibere di affidamento vengono accompagnate da stime interne di congruità economica — il confronto tra il costo del servizio gestito dalla partecipata e il costo stimato di una gara — redatte dagli stessi uffici tecnici dell'ente. Se quella stima è carente, non motivata o basata su parametri non aggiornati, il giudice può annullarla anche senza entrare nel merito economico, perché il vizio è già visibile in superficie.
Checklist pratica per l'ufficio legale prima della delibera
Questi sono i punti da verificare prima che la delibera di affidamento SPL arrivi in Consiglio comunale o in Giunta, lavorando insieme agli uffici tecnici e finanziari:
La relazione ex art. 14 è stata redatta per questo specifico affidamento o è la copia di quella dell'anno scorso con numeri aggiornati? Se è la seconda, riscriverla non è un eccesso di cautela: è un obbligo di istruttoria.
La delibera motiva il mancato ricorso al mercato con dati concreti — costi comparati, qualità attesa, investimenti programmati — o si limita a richiamare i requisiti formali della società in house? I dati devono essere verificabili e aggiornati.
Il controllo analogo è documentato con atti formali — verbali di coordinamento, direttive impartite all'organo di amministrazione della partecipata, relazioni periodiche — o esiste solo nell'atto costitutivo della società? La documentazione deve essere raccolta prima, non dopo un'eventuale contestazione.
L'affidamento ha una durata proporzionata alla natura del servizio? Per i servizi non a rete, il TUSPL prevede una durata massima di cinque anni, salvo motivazione specifica nella delibera. Una durata superiore non motivata è un vizio autonomo.
La delibera esclude espressamente che l'affidamento sia una misura transitoria in attesa della gara? Dopo la sentenza del Consiglio di Stato n. 6562/2026, questa precisazione non è più facoltativa.
Domande frequenti
Un Comune può affidare un servizio pubblico locale alla propria partecipata senza fare la gara?
Sì, ma solo se ricorrono tutti i requisiti dell'affidamento in house previsti dal D.Lgs. n. 201/2022: controllo analogo effettivo, attività prevalente a favore dell'ente, e — per affidamenti sopra soglia europea — motivazione qualificata che dimostri la convenienza economica per la collettività rispetto al ricorso al mercato. La mera partecipazione pubblica nella società non è sufficiente.
Cosa succede se la delibera di affidamento viene annullata dal TAR?
L'annullamento travolge il contratto di servizio già stipulato, con conseguente obbligo di ripristino della situazione precedente o, se il servizio è già in esecuzione, di prosecuzione precaria fino a una nuova delibera legittima. L'ente può essere esposto a richieste risarcitorie da parte degli operatori privati che avevano interesse alla gara e che non l'hanno potuta fare.
L'ufficio legale dell'ente deve sempre esprimere parere sulle delibere di affidamento SPL?
La legge non impone in tutti i casi un parere obbligatorio dell'avvocatura interna sulla delibera di affidamento. Ma il Consiglio di Stato, Sez. V, 6 febbraio 2026, n. 963 ha ribadito che l'art. 23 della L. n. 247/2012 garantisce agli avvocati degli uffici legali di enti pubblici piena indipendenza e autonomia professionale. Questo significa che l'ufficio legale può e deve segnalare i profili di rischio anche quando non viene formalmente consultato, senza che ciò costituisca interferenza con l'azione amministrativa.
Redazione - Staff Studio Legale MP
