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L'errore che si commette quasi sempre è questo: leggere la legge Foti, calcolare le due annualità di stipendio, e convincersi che il danno erariale contestato sia già ridotto per legge. Poi si va davanti alla Corte dei conti e si scopre che il giudice deve prima stabilire se la condotta era colpa grave o dolo — e se era dolo, il tetto non si applica affatto. Se il difensore non ha lavorato su questo punto sin dal primo grado, recuperarlo in appello o in Cassazione è quasi impossibile.
Il caso che ha reso tutto questo evidente è quello di un presidente del CdA di una società in house — una società interamente partecipata da un Comune — condannato dalla Corte dei conti per un danno erariale derivante dalla mancata riscossione di tributi comunali. Nel ricorso alle Sezioni Unite, l'interessato ha chiesto l'applicazione dello ius superveniens — cioè della norma sopravvenuta più favorevole — rappresentato dalla legge n. 1 del 2026, la cosiddetta legge Foti, invocando in particolare la nuova previsione che pone un tetto al danno risarcibile, che non può superare per ciascun soggetto due annualità del trattamento economico complessivo goduto al momento del fatto.
La risposta della Cassazione è arrivata il 25 agosto 2026. E non era quella sperata.
Legge Foti tetto danno erariale: cosa ha detto la Cassazione
Le Sezioni Unite civili, con ordinanza del 25 agosto 2026, n. 24765, Pres. D'Ascola, Rel. Luciotti, si sono pronunciate sul rapporto tra responsabilità erariale e responsabilità civile, nonché sui limiti della giurisdizione della Corte dei conti in relazione al concetto di colpa grave introdotto dalla legge Foti.
Sul punto cruciale — l'applicabilità del tetto al caso concreto — la Corte non si pronuncia: il sindacato della Cassazione sulle decisioni della Corte dei conti è circoscritto alle questioni di giurisdizione e non può estendersi al merito, nel quale rientra anche l'applicabilità al responsabile di una norma sopravvenuta più favorevole.
Detto in modo diretto: la Cassazione ha preso atto della legge Foti, ne ha discusso la portata, ma ha rimandato al giudice contabile — cioè alla Corte dei conti stessa — il compito di decidere se e come applicarla al caso. La Cassazione lascia al giudice contabile il compito di verificare l'incidenza delle nuove disposizioni sul caso concreto. Non uno sconto automatico, dunque. Un rinvio.
Cosa cambia con la legge 1/2026 per chi è già condannato dalla Corte dei conti?
Con l'entrata in vigore della legge 7 gennaio 2026, n. 1, il legislatore ha superato la logica emergenziale dello "scudo erariale", introducendo una riforma strutturale che ridefinisce in modo permanente l'elemento soggettivo della colpa grave e pone precisi tetti quantitativi al risarcimento del danno erariale.
Il meccanismo concreto funziona così: l'art. 1, comma 1-octies, stabilisce che la Corte deve quantificare l'addebito per il funzionario calcolando il danno per un importo non superiore al 30 per cento del pregiudizio accertato e, comunque, non superiore al doppio delle annualità di stipendio o di indennità percepite dal responsabile.
Quanto ai giudizi già in corso: l'art. 6 della legge 1/2026 statuisce espressamente che le disposizioni sulla riduzione del quantum della condanna si applicano ai procedimenti e ai giudizi pendenti, non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della legge (22 gennaio 2026).
Restano invece esclusi dall'applicazione retroattiva i giudizi già definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della legge.
In apparenza, dunque, chi ha una condanna non definitiva sembra al riparo. Ma è precisamente qui che si annida l'errore che costa.
Il limite di due annualità di stipendio vale anche per gli amministratori di società in house?
Sì, in astratto. Chi risponde del danno erariale sono i dipendenti e gli amministratori pubblici, ma anche i RUP e gli amministratori delle società in house. La riforma, modificando la legge n. 20 del 1994 che disciplina la giurisdizione della Corte dei conti, si estende quindi anche a chi amministra una società a partecipazione pubblica totalitaria, come una in house providing.
Ma la parola "in astratto" nasconde un abisso pratico. Dal punto di vista sanzionatorio, la legge Foti ha introdotto un meccanismo di mitigazione economica che modifica in modo radicale l'esposizione patrimoniale dei soggetti coinvolti. Esclusi i casi di dolo o illecito arricchimento, l'esercizio del potere riduttivo dell'addebito da parte della Corte dei conti non è più una facoltà discrezionale del collegio, bensì diviene un obbligo normativo.
La condizione è decisiva: il tetto vale solo in caso di colpa grave. Non si applica se la condotta è qualificata come dolo. E spetta al giudice contabile — non alla Cassazione — decidere sotto quale delle due etichette ricade il comportamento dell'amministratore che non ha riscosso i tributi.
Il punto che nessuno dice: il tetto non si guadagna in Cassazione, si costruisce in primo grado
Qui sta il cuore della questione, quello che i commenti sulla legge Foti tendono a trascurare. La riforma non introduce un'ulteriore limitazione generale della responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, ma interviene specificando, in positivo e in negativo, che cosa debba intendersi per colpa grave. Spetta tuttavia al giudice contabile stabilire se, nel singolo caso, la condotta concretamente esaminata rientri o meno nella nuova definizione.
Tradotto in difesa pratica: se nel giudizio di primo grado davanti alla Corte dei conti non si è lavorato per dimostrare che la condotta contestata non supera la soglia della colpa grave — e non sconfina nel dolo — il problema non si risolve da solo in appello invocando la legge Foti. La nuova disciplina, spiega la Corte, non introduce un'ulteriore limitazione della responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, ma interviene specificando, «in positivo, ma anche in negativo», la nozione di colpa grave.
E c'è un secondo livello di complessità: il tetto è un potere riduttivo obbligatorio, ma la sua applicazione a giudizi in corso è proprio la disposizione più contestata della riforma. La Corte dei conti, Sez. Giur. Lombardia, con ordinanza 27 agosto 2026, n. 25, nel giudizio di responsabilità amministrativa di un funzionario comunale ha sollevato una nuova questione di legittimità costituzionale davanti alla Consulta — proprio sull'art. 6 della legge Foti, quello che impone la retroattività del tetto ai procedimenti pendenti.
Non è la prima. La questione si colloca nel solco di un dibattito che ha portato la Corte dei conti, sez. II giur. centrale d'appello, ord. 5 marzo 2026 (dep. 23 aprile 2026), n. 9, Pres. Loreto, Est. Razzano a sollevare per prima la questione di legittimità costituzionale della legge Foti davanti alla Corte costituzionale. La Corte dei conti ha ritenuto rilevanti e non manifestamente infondati alcuni profili di incostituzionalità, con particolare riguardo al calcolo al ribasso del danno erariale e alla stessa natura della responsabilità amministrativo-contabile per colpa grave, la quale è risultata notevolmente attenuata rispetto alla disciplina normativa previgente.
Il punto che nessun difensore può ignorare: se la Corte costituzionale accoglie anche solo in parte le questioni sollevate, il tetto potrebbe essere travolto nei giudizi pendenti — proprio quelli per i quali era stato invocato come soluzione.
La legge Foti sui giudizi in corso davanti alla Corte dei conti si applica davvero?
L'effetto retroattivo, che incide su procedimenti in corso e su fatti risalenti, è considerato dalla stessa Corte dei conti il profilo più grave della riforma. Il giudice contabile che riceve oggi un fascicolo con fatti risalenti al 2021 deve applicare una norma entrata in vigore nel 2026 che riduce l'entità della condanna: lo deve fare perché la legge lo impone, ma lo fa sapendo che quella stessa norma è sub iudice davanti alla Consulta.
Il risultato pratico è un doppio rischio. Per il condannato: invocare il tetto senza prima aver qualificato correttamente la condotta come colpa grave equivale a costruire una difesa su una fondamenta che potrebbe cedere. Per l'ente pubblico danneggiato: il risarcimento effettivo potrebbe essere di gran lunga inferiore al danno reale, con un effetto deresponsabilizzante che la stessa magistratura contabile ha denunciato con forza.
La Corte ha evidenziato come, con riguardo alla responsabilità erariale, tanto la giurisdizione civile e penale, quanto quella contabile sono tra loro indipendenti sotto il profilo istituzionale, anche quando concernono il medesimo fatto materiale. Questo significa che un ente locale che ha subito il danno può agire anche davanti al giudice ordinario in via autonoma, indipendentemente dall'esito del giudizio contabile. L'azione di responsabilità per danno erariale e quella di responsabilità civile promossa dalle singole amministrazioni davanti al giudice ordinario sono tra loro indipendenti, in quanto la prima è destinata a tutelare l'interesse pubblico generale, il buon andamento della PA e il corretto impiego delle risorse, mentre la seconda tende al ristoro del danno con una funzione riparatoria e compensativa.
È il cosiddetto doppio binario: due percorsi paralleli, con tetti diversi (il limite Foti vale solo davanti alla Corte dei conti) e con giudici diversi. Un'architettura già disomogenea nella sua struttura e resa ancora più instabile dall'incertezza costituzionale in corso.
Come avvertiva Rudolf von Jhering, il diritto non è la quiete della legge ma il movimento della sua applicazione: «il fine del diritto è la pace, il mezzo per raggiungerla è la lotta». Il tetto della legge Foti è, allo stato, un campo di lotta — non un punto di arrivo.
Tempus regit actum: il principio per cui la legge applicabile è quella vigente al momento del fatto avrebbe dovuto proteggere chi aveva già agito e risposto. La legge Foti ha scelto la retroattività, ma quella retroattività è ora messa in discussione davanti alla Corte costituzionale da più sezioni del giudice che avrebbe dovuto applicarla.
Cosa fare in concreto: errori da evitare e priorità difensive
Chi è presidente o amministratore di una società in house e si trova in un procedimento davanti alla Corte dei conti deve sapere alcune cose precise.
Primo: non basta invocare la legge Foti nel ricorso. La qualificazione soggettiva della condotta — colpa grave o dolo — deve essere articolata nel merito già davanti al giudice contabile. Se il fascicolo di primo grado non contiene questa difesa, riproporla in appello richiede argomenti nuovi e specifici; riproporla in Cassazione è praticamente impossibile, perché la Suprema Corte non ha giurisdizione sul merito.
Secondo: la retroattività del tetto ai procedimenti pendenti è oggetto di più questioni di legittimità costituzionale ancora pendenti. Chi costruisce la propria strategia difensiva esclusivamente sul tetto prende un rischio reale.
Terzo: l'ente locale socio dell'in house può agire parallelamente davanti al giudice ordinario per il ristoro del danno. Il tetto Foti non lo raggiunge in quella sede. Chi assiste l'ente deve valutare se attivare o presidio anche quella via, indipendentemente dall'esito contabile.
Quarto: la legge Foti ha anche riscritto la nozione di colpa grave, tipizzando i casi in cui sussiste. La legge ha tipizzato la colpa grave, ha escluso la responsabilità di chi ha seguito indirizzi giurisprudenziali prevalenti o pareri delle autorità, e ha introdotto un tetto al risarcimento per colpa grave non oltre il 30% del danno accertato e comunque non oltre il doppio della retribuzione lorda. Questa tipizzazione è uno strumento difensivo concreto: dimostrare che l'amministratore aveva seguito indirizzi tecnici o pareri conformi può escludere la colpa grave in radice, senza nemmeno dover ragionare sul tetto.
La vicenda del presidente del CdA condannato per la mancata riscossione dei tributi non è un caso isolato. È lo specchio di una riforma approvata in fretta, che ha creato più contenzioso di quanto non ne abbia risolto, e che lascia oggi ogni singolo fascicolo in bilico tra un tetto che la legge dichiara retroattivo e una Corte costituzionale che potrebbe cancellarlo. Il difensore che non vede questa complessità non sta servendo il proprio cliente.
Redazione - Staff Studio Legale MP
