Immaginate una coppia che si separa: due figli in età prescolare, un padre con orario lavorativo flessibile che termina nel primo pomeriggio e ha da sempre curato i bambini con la nonna paterna, una madre che chiede la collocazione prevalente invocando semplicemente la tenera età dei figli. La Corte d'Appello di Bologna dà ragione alla madre. La Cassazione cassa quella decisione. Non perché la madre fosse inadeguata, ma perché il ragionamento del giudice era sbagliato alla radice: aveva applicato un criterio astratto — l'età — senza misurarlo con la realtà concreta di quella famiglia.
Questo è l'episodio che ha generato la pronuncia più significativa del primo semestre in materia di affidamento condiviso, e che apre una riflessione più ampia su un equivoco persistente: che l'affidamento condiviso e il collocamento paritario siano la stessa cosa, o che l'uno implichi sempre e necessariamente l'altro. Non è così.
Affidamento condiviso e collocamento: due concetti distinti che i genitori confondono sempre
Affidamento condiviso e collocamento sono istituti giuridicamente distinti, anche se nella pratica vengono spesso sovrapposti. L'affidamento condiviso, introdotto con la legge n. 54 del 2006 e oggi fondato sull'art. 337-ter del codice civile, riguarda l'esercizio della responsabilità genitoriale: entrambi i genitori mantengono il diritto e il dovere di partecipare alle decisioni di maggiore interesse per il figlio — scuola, salute, educazione religiosa, scelte residenziali rilevanti. Il collocamento, invece, riguarda il luogo fisico dove il figlio vive e dorme, e i tempi di permanenza presso ciascun genitore.
Nel diritto di famiglia italiano la regola è l'affidamento condiviso, finalizzato a garantire al minore un rapporto stabile e continuativo con entrambi i genitori. Condiviso, tuttavia, non significa necessariamente paritario: il tempo trascorso con ciascun genitore può essere distribuito in modo diverso, purché sia tutelato il benessere del figlio. È una distinzione che molti genitori — e purtroppo talvolta anche i giudici di merito — tendono a ignorare, confondendo il regime di esercizio della responsabilità con la gestione concreta dei tempi di vita.
Il risultato pratico è che affidamento condiviso con collocamento prevalente presso uno dei due genitori è la combinazione più diffusa nei Tribunali italiani. Generalmente i figli minori vengono collocati prevalentemente presso un genitore — quasi sempre individuato nella madre — con l'obiettivo di garantire al minore una stabilità e una continuità nelle proprie abitudini e nel proprio stile di vita che non deve subire alterazioni troppo significative dopo la separazione.
Ma questa prassi, spesso fondata su un implicito criterio di maternal preference — la preferenza materna — è oggi messa fortemente in discussione dalla giurisprudenza di legittimità più recente.
La svolta della Cassazione: stop agli automatismi basati sull'età e sul sesso del genitore
La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con l'ordinanza n. 6078 del 17 marzo 2026, è tornata su un principio cardine del diritto di famiglia, superando definitivamente il criterio della maternal preference: nei procedimenti di separazione e divorzio, le statuizioni sull'affidamento, il collocamento e la frequentazione dei figli minori devono fondarsi su una valutazione in concreto della specifica realtà familiare, non potendo il giudice limitarsi ad applicare criteri astratti — quale la sola età del minore — per disporre il collocamento prevalente presso la madre.
Il caso da cui origina la pronuncia è rivelatore. La Corte d'Appello di Bologna, in sede di reclamo, aveva riformato la decisione del Tribunale stabilendo l'affido condiviso con collocamento prevalente dei minori presso la madre con assegnazione della casa familiare alla stessa, ritenendo che, quando si verte in ipotesi di figlio minore in età prescolare o consimile, si debba considerare la rilevanza della posizione materna, poiché maggiormente rispondente agli interessi della prole. La Cassazione ha cassato questa decisione perché fondata su una presunzione astratta, non su un'analisi del caso concreto.
La Cassazione ha ribadito che le statuizioni su affidamento, collocamento e frequentazione dei figli devono fondarsi su una valutazione in concreto dell'interesse morale e materiale della prole, finalizzata a conservare un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Non è lecito adottare provvedimenti che limitino grandemente la frequentazione con uno dei genitori applicando criteri astratti — come la sola tenera età — non misurati con la specifica realtà familiare.
L'ordinanza n. 6078/2026 si pone in continuità con un orientamento che si stava consolidando. Già con l'ordinanza n. 1486 del 2025, la medesima Prima Sezione aveva affermato che nei procedimenti previsti dall'art. 337-bis c.c. il giudice è chiamato ad adottare provvedimenti riguardo ai figli seguendo il criterio dell'esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale, ai sensi dell'art. 337-ter c.c., è quello di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, sicché le statuizioni sull'affidamento, il collocamento e la frequentazione dei figli devono rispondere ad una valutazione in concreto finalizzata al perseguimento di tale finalità, non potendo essere adottati provvedimenti che limitino grandemente la frequentazione tra uno dei genitori e il figlio in applicazione di valutazioni astratte non misurate con la specifica realtà familiare, quale la tenera età del minore e la conseguente preferenza per il collocamento materno.
A chiudere il cerchio giurisprudenziale del primo semestre dell'anno, va segnalata anche la Cass. civ., Sez. I, ordinanza 27 marzo 2026 n. 10344, con cui la Corte ha confermato il proprio orientamento sul tema dell'ascolto del minore: la Prima Sezione, con l'ordinanza 27 marzo 2026 n. 10344, ha confermato il proprio orientamento in tema di ascolto del minore, affermando che l'audizione del figlio costituisce adempimento necessario, ma le sue dichiarazioni di volontà non vincolano il giudice. La valutazione del giudice deve restare autonoma, ancorata all'interesse superiore del minore, senza cedere a pressioni — spesso inconsapevoli — derivanti dal contesto di conflitto familiare.
Un profilo tecnico spesso sottovalutato riguarda poi la ricorribilità per cassazione dei provvedimenti provvisori. Anche i provvedimenti provvisori, temporanei o interinali che modificano in modo incisivo il collocamento dei figli e i tempi di frequentazione con un genitore possono essere sottoposti al controllo della Cassazione, quando comprimono in concreto il diritto alla bigenitorialità. Questo significa che l'errore commesso in sede di provvedimenti urgenti — spesso adottati in pochi minuti all'udienza presidenziale — può avere conseguenze che si protraggono per anni e che sono impugnabili anche al di fuori del giudizio di merito.
Vale richiamare qui il brocardo favor minoris, che non significa automaticamente "favor matris": l'interesse del minore è un concetto dinamico, concreto, che impone al giudice — e all'avvocato che lo assiste — di costruire un quadro istruttorio dettagliato sulla realtà familiare specifica. Come osservava il giurista Rudolf von Jhering, il diritto non è la logica astratta delle norme, ma la tutela concreta degli interessi in gioco: proprio questo insegnamento si ritrova nella migliore giurisprudenza di legittimità, che rifiuta di ridurre la vita di un bambino a una formula algebrica.
Cosa cambia nella pratica: errori da evitare e strategie da adottare
Il dato statistico è noto: l'affidamento è condiviso nel 90% circa dei casi, il che sembrerebbe disegnare un quadro idilliaco nel quale 9 coppie di genitori su 10 sanno interagire reciprocamente per il benessere dei loro figli comuni e trovare soluzioni concordate. Ma questo dato non dice nulla sul collocamento effettivo, che nella grande maggioranza dei casi resta prevalente presso la madre, a prescindere dalle concrete capacità genitoriali del padre.
Alla luce della giurisprudenza più recente, chi affronta oggi un giudizio di separazione o divorzio — sia sul fronte del genitore che chiede il collocamento paritario, sia su quello del genitore che ne contesta la negazione — deve tenere presente alcune indicazioni operative fondamentali.
Il primo errore da evitare è ritenere che l'affidamento condiviso risolva automaticamente la questione del collocamento. Le due decisioni vengono adottate con criteri parzialmente diversi e con istruttorie diverse. Il giudice che dispone l'affidamento condiviso non ha necessariamente già deciso il collocamento: deve motivare separatamente quella scelta, con riferimento agli elementi concreti della vita familiare.
Il secondo errore è non costruire per tempo la documentazione che attesta la partecipazione concreta di ciascun genitore alla vita del figlio. Il giudice deve compiere un vero giudizio prognostico sulla capacità di ciascun genitore di crescere, educare e accompagnare il figlio nel suo percorso di sviluppo. Questo giudizio non può essere astratto, ma deve fondarsi su elementi concreti, quali il modo in cui ciascun genitore ha svolto in passato il proprio ruolo e la qualità della relazione affettiva con il figlio. Referti medici, comunicazioni con le scuole, calendari di attività extrascolastiche, corrispondenza con gli insegnanti: tutto questo costruisce il quadro del genitore che c'era.
Il terzo errore, spesso commesso, è non contestare tempestivamente i provvedimenti provvisori sfavorevoli. A seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 149/2022, le decisioni rese in sede di reclamo su provvedimenti temporanei e urgenti sono ricorribili per cassazione quando riguardino statuizioni contenenti sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori. Aspettare la sentenza definitiva, in materia di affidamento, significa spesso dover combattere contro uno status quo ormai consolidato che il giudice sarà riluttante a modificare.
È il collocamento, fondato sull'interesse concreto del minore, che può giustificare l'assegnazione della casa familiare al genitore presso il quale il figlio vive stabilmente. Se, invece, la cura dei figli è in concreto sostanzialmente paritaria, e l'assetto di vita precedente prevedeva una significativa presenza di entrambi i genitori, la mera qualità di madre o la mera proprietà dell'immobile non possono orientare automaticamente la decisione. Questo collegamento tra collocamento e assegnazione della casa familiare è un aspetto che l'avvocato deve tenere sempre presente nella strategia processuale, perché le due questioni si influenzano a vicenda in modo significativo.
La tendenza giurisprudenziale in atto non porta necessariamente a un collocamento paritario generalizzato — la Cassazione stessa lo esclude come automatismo speculare e contrario —, ma impone che ogni scelta sia giustificata da una motivazione concreta, non da pregiudizi o da scorciatoie argomentative. La mancata individuazione normativa di criteri di riferimento, ad eccezione dell'interesse del minore, e la mancata previsione di circostanze ostative all'affidamento condiviso impongono al giudice di compiere una valutazione discrezionale a seconda della singola fattispecie concreta e favoriscono la diffusione di orientamenti giurisprudenziali, anche divergenti. Questo spazio di discrezionalità è, allo stesso tempo, il rischio maggiore per chi non si prepara adeguatamente e la principale opportunità per chi costruisce con cura la propria tesi difensiva.
Il diritto al collocamento equilibrato è, in ultima analisi, un diritto del figlio prima ancora che dei genitori: non il diritto al "50%" del tempo, ma il diritto a due genitori concretamente presenti. Come ricorda Nussbaum quando parla di capabilities, il valore di una relazione affettiva non si misura nella sua durata, ma nella sua qualità effettiva — e questo è esattamente ciò che la Cassazione chiede al giudice di valutare: non il calendario, ma la sostanza della relazione.
Redazione - Staff Studio Legale MP
