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«Le leggi sono come i ragni che prendono le mosche piccole ma lasciano passare i calabroni.» Con questa immagine Anacarsi — tramandataci da Plutarco — colpiva la selettività delle norme nella loro applicazione pratica. La stessa selettività, in senso tecnico-processuale, è oggi al centro del dibattito sulla riforma Foti legge 1 2026 responsabilità medica struttura pubblica: un testo normativo che, introdotto con l'obiettivo dichiarato di deflazionare il contenzioso sanitario, sta producendo nelle prime applicazioni giurisprudenziali effetti collaterali di non poco conto per i pazienti danneggiati.
La legge n. 1/2026, nota come riforma Foti, è entrata in vigore a inizio anno e ha già ricevuto le prime applicazioni da parte delle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti. Sulla nuova disciplina pesano anche dubbi di costituzionalità: la Seconda Sezione giurisdizionale centrale d'appello della Corte dei conti, con l'ordinanza n. 9/2026, ha sollevato questione di legittimità costituzionale su alcune norme della riforma, tra cui il limite alla condanna e l'applicazione ai giudizi in corso. Il quadro, dunque, è quello di una riforma in piena ebollizione.
Prima di entrare nel dettaglio degli errori processuali, è utile un breve confronto con il sistema precedente per capire perché la discontinuità è più profonda di quanto sembri.
Gelli-Bianco e riforma Foti: cosa cambia davvero per chi vuole fare causa a un ospedale pubblico
La legge n. 24/2017 (Gelli-Bianco) aveva disegnato un sistema a due binari: da un lato la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria (pubblica o privata), dall'altro la responsabilità extracontrattuale del singolo esercente la professione sanitaria. Il paziente che intendeva agire contro la struttura pubblica poteva farlo davanti al giudice civile ordinario, con le ordinarie regole in materia di prova e prescrizione. Il medico dipendente pubblico rispondeva invece davanti alla Corte dei Conti per il danno erariale conseguente alla condanna della struttura, con una responsabilità limitata al solo dolo e alla colpa grave.
La riforma Foti interviene proprio su questo secondo piano, ma con ricadute immediate anche sul primo. Le principali novità riguardano: l'introduzione del litisconsorzio necessario ope legis nei procedimenti per danni patrimoniali in ambito sanitario, con obbligo di chiamata in causa dell'impresa di assicurazione della struttura; la disciplina del rito abbreviato davanti alla Corte dei Conti per i procedimenti a carico dei medici; e l'introduzione di soglie automatiche di limitazione della responsabilità erariale del sanitario dipendente. Su questo terzo punto si sono concentrati i dubbi di costituzionalità sollevati dalla stessa Corte dei conti.
La differenza rispetto al sistema Gelli-Bianco non è solo tecnica: è di prospettiva. Mentre la legge del 2017 cercava un equilibrio tra la tutela del paziente e la responsabilizzazione degli operatori, la riforma del 2026 sembra privilegiare la riduzione del costo sistemico del contenzioso — a rischio, secondo i primi commentatori, di sbilanciare quell'equilibrio.
I cinque errori da non commettere nella nuova azione risarcitoria
Primo errore: ignorare il litisconsorzio necessario e non evocare l'assicuratore. La novità più dirompente della legge n. 1/2026 è l'introduzione del litisconsorzio necessario ope legis tra la struttura sanitaria pubblica e la sua impresa di assicurazione nei procedimenti per danni patrimoniali. Ciò significa che il procedimento non può essere validamente instaurato senza la partecipazione dell'assicuratore: nella causa civile del paziente contro l'ospedale non c'è litisconsorzio necessario con l'assicuratore: le novità della L. 1/2026 riguardano i giudizi davanti alla Corte dei conti. Il coordinamento con la normativa previgente non è semplice: in particolare, si pone il problema di come coniugare l'obbligo del litisconsorzio con i termini acceleratori del rito abbreviato. Omettere la chiamata dell'assicuratore non è un errore sanabile in qualsiasi fase: può compromettere irrimediabilmente la validità dell'atto introduttivo.
Secondo errore: puntare sul medico dipendente pubblico, che resta citabile ma solo ex art. 2043 c.c., con onere probatorio più gravoso. Con la riforma Foti, la questione della citabilità diretta del medico dipendente da struttura pubblica subisce un ulteriore riassestamento. Il sistema Gelli-Bianco aveva già ridotto lo spazio della responsabilità personale del sanitario verso il paziente (mantenendo la sola responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., difficile da azionare con successo). La nuova legge rafforza la canalizzazione della responsabilità verso la struttura e verso l'assicurazione, rendendo ancora più arduo — e in alcuni contesti processualmente scorretto — puntare direttamente sul singolo medico davanti al giudice civile. Chi costruisce la propria strategia difensiva su un'azione diretta contro il sanitario rischia di trovarsi su un binario procedurale non più percorribile nelle stesse forme.
Terzo errore: sottovalutare i nuovi limiti automatici alla condanna e non calibrare la domanda risarcitoria. Uno degli aspetti più problematici della riforma riguarda i limiti automatici alla quantificazione delle condanne erariali a carico dei medici dipendenti. Questi tetti, introdotti con logica deflattiva, rischiano — secondo la stessa Corte dei Conti — di comprimere il potere valutativo del giudice e di violare il principio di proporzionalità della sanzione, al punto da sollevare questioni di legittimità costituzionale. Per il paziente questi limiti sono irrilevanti: riguardano solo la rivalsa erariale verso il medico, non il risarcimento integrale dovuto dalla struttura: è un errore strategico non tenerne conto nella costruzione della domanda risarcitoria complessiva, rischiando di far dipendere l'integrale ristoro da un segmento della condanna che la stessa legge comprime artificialmente.
Quarto errore: non verificare la compatibilità del rito abbreviato con la complessità del caso. La legge Foti malpractice medica punta sulla deflazione del contenzioso anche attraverso il rafforzamento del rito abbreviato davanti alla Corte dei Conti per i procedimenti erariali a carico dei medici. La tensione sistematica è quella tra le esigenze di speditezza del rito abbreviato e la complessità istruttoria tipica dei procedimenti in materia sanitaria: consulenze tecniche, cartelle cliniche, valutazioni peritali del nesso causale. Accettare acriticamente il rito abbreviato in un caso di danno sanitario grave, senza verificare se le esigenze istruttorie del caso concreto siano compatibili con i tempi compressi di quel rito, può tradursi in una rinuncia implicita a mezzi di prova essenziali.
Quinto errore: non monitorare l'evoluzione costituzionale della riforma. La rimessione alla Corte costituzionale delle questioni sollevate dalla Corte dei conti (Seconda Sezione giurisdizionale centrale d'appello, ordinanza n. 9/2026) non è un dato di contorno: è un segnale che la riforma è ancora strutturalmente instabile. Il principio di proporzionalità richiamato dalla Corte dei Conti — e il rischio di una compressione arbitraria del potere valutativo del giudice — sono profili che, se accolti dalla Consulta, potrebbero modificare radicalmente il quadro normativo nel corso del 2026 o del 2027. Chi intraprende oggi un'azione risarcitoria per danni da malasanità deve tenere aperta la valutazione sull'evoluzione del quadro costituzionale, evitando di strutturare la domanda in modo rigido rispetto a norme che potrebbero essere dichiarate parzialmente illegittime.
Il brocardo vigilantibus iura subveniunt — il diritto soccorre chi vigila — non è mai stato più attuale in materia di responsabilità sanitaria. La riforma Foti non è solo una riscrittura delle regole processuali: è una trasformazione del rapporto tra paziente, struttura pubblica, medico e assicuratore in una fase in cui la giurisprudenza costituzionale non ha ancora detto l'ultima parola.
Il rischio più concreto che emerge da questa prima fase di applicazione è quello di una asimmetria informativa a danno del paziente: la struttura pubblica e la sua assicurazione conoscono già le nuove regole e si sono organizzate; il paziente che agisce senza un'assistenza tecnica aggiornata rischia di muoversi secondo schemi procedurali non più operativi.
La riforma Foti impone, in definitiva, una revisione profonda dell'approccio all'azione risarcitoria per malasanità contro le strutture pubbliche: non solo nuovi adempimenti formali, ma una nuova strategia complessiva che tenga conto del litisconsorzio obbligatorio con l'assicuratore, dei limiti alla responsabilità erariale del medico, della fragilità costituzionale di alcune previsioni, e dell'incertezza sistemica che caratterizza questa prima fase applicativa. La tutela del paziente danneggiato resta al centro del sistema, ma richiede oggi strumenti diversi da quelli che bastavano fino al 2025.
Redazione - Staff Studio Legale MP
