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Il responsabile delle risorse umane di una piccola azienda veneta riceve, un lunedì mattina, una contestazione disciplinare da firmare: il motivo è l'assenza ingiustificata di un sales manager per nove giornate. L'azienda è convinta di avere ragione. L'accordo scritto di smart working? Non c'è mai stato. Solo qualche email, qualche "ok, vai avanti così" detto al telefono durante il lockdown. Sei anni dopo, quel "ok" informale si rivela un boomerang.
Smart working senza accordo scritto: cosa succede davvero
Con sentenza del 2 luglio 2026, n. 22622, la Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, ha confermato l'illegittimità di un licenziamento disciplinare irrogato per assenza ingiustificata in nove giornate, ritenendo che il lavoratore stesse legittimamente prestando la propria attività in modalità agile.
Il nucleo centrale della controversia riguardava l'efficacia probatoria di un accordo di lavoro agile non formalizzato per iscritto e il divieto, per il datore di lavoro, di invocare tale carenza formale per giustificare il recesso dopo aver tollerato e avallato per mesi la prestazione da remoto. Il principio applicato dalla Corte — nemo potest venire contra factum proprium, cioè il divieto di contraddire il proprio comportamento precedente — non è nuovo nel diritto civile italiano, ma la sua applicazione al rapporto di lavoro agile è una svolta concreta che ogni datore di lavoro deve conoscere.
Secondo i giudici, il materiale prodotto dal lavoratore era più che sufficiente a dimostrare che il lavoro agile fosse stato concordato tra le parti, anche in assenza di un accordo scritto. A risultare decisivo fu in particolare uno scambio di mail del 20 marzo 2020, nel quale il dipendente comunicava di trovarsi già in smart working. Non bastava: una registrazione audio confermava che il datore di lavoro fosse pienamente consapevole della modalità adottata; e in busta paga le ore di smart working venivano registrate come ferie, permessi retribuiti o permessi ex Legge 104/1992.
Il messaggio è netto: è essenziale formalizzare sempre per iscritto gli accordi di smart working e, se si intende revocarli, comunicarlo espressamente e documentarlo. Tollerare una prassi senza contestarla espone al rischio di vedersela opposta in giudizio.
L'accordo scritto è davvero obbligatorio? Il quadro normativo
La Legge 81/2017 — che disciplina il lavoro agile, cioè la modalità di esecuzione del rapporto subordinato senza vincoli fissi di luogo e orario — ha costruito il suo impianto su un elemento cardine: il datore di lavoro deve stipulare un accordo individuale scritto che regoli modalità operative, controlli e diritto alla disconnessione. È obbligatoria la comunicazione telematica al Ministero del Lavoro entro 5 giorni e la conservazione dell'accordo per almeno 5 anni.
In materia di lavoro agile, lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità smart working non costituisce un diritto pieno del lavoratore, risultando subordinato all'autorizzazione della parte datoriale e alla sottoscrizione di specifico accordo scritto. Questo è il punto di partenza: il lavoro agile non si concede a voce. Ma la giurisprudenza emergenziale ha aperto una crepa in questo sistema, e il 2026 ha reso quella crepa visibile.
Durante la pandemia, l'art. 90, comma 4 del D.L. n. 34/2020 aveva consentito l'attivazione del lavoro agile anche senza accordo scritto, in via semplificata. La Cassazione n. 22622/2026 ha sancito che il datore di lavoro non può licenziare per assenza ingiustificata un dipendente in smart working informale se ha precedentemente tollerato o autorizzato tale modalità, anche solo via email. La Corte afferma che la deroga emergenziale alla forma scritta (art. 90 D.L. 34/2020) si applica ai privati e che invocare la nullità dell'accordo dopo averlo consentito integra un vietato venire contra factum proprium.
Il secondo rischio: negare lo smart working al dipendente fragile può costare 20.000 euro
Se il primo rischio colpisce chi ha autorizzato lo smart working senza formalizzarlo, il secondo colpisce chi lo ha negato — in modo apparentemente lecito — a un lavoratore che ne aveva diritto.
Con la sentenza del 7 gennaio 2026, il Tribunale di Busto Arsizio ha affermato che deve essere considerata discriminatoria la condotta datoriale di mancata concessione del lavoro agile al dipendente con patologia oncologica. La dipendente, affetta da tale patologia, aveva chiesto alla società datrice il risarcimento del danno per non essere stata adibita al lavoro da remoto.
Il giudice ha qualificato lo smart working non più come un diritto post-emergenziale, bensì come una misura di accomodamento ragionevole ai sensi della normativa antidiscriminatoria. L'accomodamento ragionevole, nel diritto italiano ed europeo, non è una concessione discrezionale del datore di lavoro: è un obbligo giuridico, il cui inadempimento può integrare una forma di discriminazione indiretta.
Su questi presupposti, il Tribunale ha accolto la domanda della dipendente, riconoscendole un risarcimento di 20.000 euro.
Il giudice aveva ritenuto illegittima e discriminatoria la condotta del datore che, pur consapevole della condizione di fragilità (patologia oncologica), non aveva attivato immediatamente il lavoro agile, rinviandolo dopo visite e pareri, e nel frattempo spingendo alle ferie. Il messaggio è nitido: per i lavoratori fragili (immunodepressi, oncologici in terapia, grave disabilità), lo smart working rientra negli accomodamenti ragionevoli della Direttiva UE 2000/78/CE. Tradotto: non è una cortesia — la tempestività conta quanto il contenuto.
Il terzo rischio: il piano ispettivo del Garante Privacy sui lavoratori in smart working
C'è un terzo fronte che molti datori di lavoro sottovalutano. Con il nuovo piano ispettivo, il Garante rafforzerà i controlli su tre ambiti sensibili: Intelligenza Artificiale e algoritmi, monitoraggio dei lavoratori in smart working e gestione dei dati sanitari. Non si tratta di annunci generici: il GDPR prevede sanzioni fino al 4% del fatturato globale annuo.
Sul piano della protezione dei dati personali, il trattamento dei dati dei lavoratori in smart working senza un'idonea base giuridica si pone in contrasto sia con il principio di liceità, correttezza e trasparenza del GDPR sia con le disposizioni nazionali specifiche di maggior tutela. L'accordo individuale scritto — quello che molte aziende considerano burocrazia — è anche lo strumento che definisce i limiti del trattamento dei dati del lavoratore. Senza di esso, ogni monitoraggio su orari, connessioni, dispositivi diventa un trattamento privo di base giuridica.
Un paradosso giurisprudenziale: la sostanza prevale sulla forma, ma la forma protegge
C'è un elemento che vale la pena segnalare perché non risulta ancora elaborato dalla riflessione corrente su questo tema. Le due sentenze del 2026 sembrano muoversi in direzioni opposte: da un lato, la Cassazione premia la sostanza sull'accordo formale (il licenziamento è illegittimo anche senza scritto, se il consenso c'era); dall'altro, il Tribunale di Busto Arsizio condanna chi ha negato lo smart working senza motivare adeguatamente il rifiuto. In realtà, i due orientamenti convergono su un unico principio: ciò che conta è la coerenza del comportamento datoriale nel tempo.
Chi ha autorizzato informalmente non può ritrattare senza conseguenze. Chi ha negato ingiustificatamente — a un lavoratore fragile — è tenuto a rispondere. Le sentenze segnalano una direzione chiara: la discrezionalità datoriale, pur rimanendo il punto di partenza del sistema, è soggetta a limiti crescenti, che derivano dal diritto antidiscriminatorio, dai principi di proporzionalità e buona fede contrattuale, e dalla nuova disciplina della sicurezza sul lavoro.
Come osservava Rudolf von Jhering, il diritto non esiste per proteggere le forme, ma per tutelare gli interessi: quando la forma viene usata in mala fede per smentire una situazione reale consolidata nel tempo, il diritto la disconosce. Qui il principio venire contra factum proprium non è solo un brocardo, è la risposta dell'ordinamento all'opportunismo.
Cosa deve fare il datore di lavoro oggi: pratica e tempistiche
Da questa giurisprudenza emergono indicazioni operative precise.
Il primo passo è la verifica degli accordi esistenti: ogni rapporto di lavoro in modalità agile — anche quello attivato informalmente durante il Covid e mai ufficialmente terminato — va ricondotto a un accordo scritto conforme alla Legge 81/2017. Restano in capo al datore gli obblighi di salute e sicurezza, con informativa sui rischi e aggiornamento del DVR (Documento di Valutazione dei Rischi, il documento che censisce tutti i rischi per la salute dei lavoratori).
Il secondo passo riguarda i dipendenti fragili: qualunque richiesta di lavoro agile proveniente da un lavoratore con patologia certificata, disabilità o condizione di vulnerabilità riconosciuta deve essere valutata per iscritto, documentando le ragioni di eventuale diniego. È necessario predisporre procedure specifiche per la gestione delle richieste di smart working provenienti da lavoratori fragili, disabili o caregivers, documentando la valutazione dell'accomodamento ragionevole e le ragioni di eventuale diniego.
Il terzo passo riguarda le revoche: chi intende revocare lo smart working concesso — anche informalmente — deve comunicarlo in forma scritta, con congruo preavviso, e non può farlo retroattivamente per "scoprire" assenze pregresse.
Nota di studio
Nelle pratiche che seguiamo in materia di lavoro agile, l'errore più ricorrente non è la totale assenza di documentazione: è l'accordo scritto generico, firmato anni fa, che non è mai stato aggiornato quando le modalità operative sono cambiate. Il documento che regola lo smart working si può impugnare per quello che non dice — orari di reperibilità, strumenti di verifica dell'attività, criteri di revoca — quanto per quello che dice male. Rileggere l'accordo periodicamente non è un esercizio formale; è la misura preventiva più efficace contro il contenzioso.
Redazione - Staff Studio Legale MP
