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Ogni anno migliaia di diffide partono dagli uffici legali degli enti locali senza che nessuno si sia chiesto se l'organo che ha dato l'incarico fosse quello competente. Ogni anno qualche transazione viene firmata dal dirigente senza delibera di giunta, o con delibera esistente ma priva di copertura contabile. Il risultato non è solo un rischio disciplinare: può essere la nullità dell'accordo, il debito fuori bilancio, o la responsabilità personale del funzionario che ha "consentito l'esecuzione."
L'attività stragiudiziale dell'ente: una disciplina senza un testo unico
L'attività stragiudiziale dell'ente locale — che comprende la redazione di diffide, la valutazione di proposte transattive e la sottoscrizione di accordi — non ha una disciplina organica raccolta in un unico testo. Le fonti sono sparse: l'art. 1965 del codice civile sulla transazione in quanto negozio che presuppone reciproche concessioni; l'art. 191 del TUEL (Testo Unico degli Enti Locali, d.lgs. 267/2000) che condiziona ogni impegno di spesa all'esistenza di apposita prenotazione sul capitolo di bilancio; le norme contrattuali collettive che disciplinano le competenze dell'ufficio legale; e, per le transazioni che eccedono determinate soglie o incidono su diritti indisponibili, le disposizioni sulle competenze degli organi. Questa frammentazione produce un effetto paradossale: l'ente che non conosce il percorso procedurale corretto rischia di invalidare proprio l'accordo che stava cercando di raggiungere.
Quale organo deve deliberare? La risposta dipende dall'oggetto, non dal valore
La prima domanda che l'avvocato dell'ente deve porsi — prima ancora di valutare la convenienza dell'accordo — è: chi deve autorizzare questo atto?
La risposta non dipende solo dal valore economico, come spesso si crede nelle segreterie. Dipende dall'oggetto. Se la transazione incide su diritti reali, su patrimonio immobiliare, su provvedimenti di competenza consiliare o su somme che modificano il piano esecutivo di gestione in modo sostanziale, la competenza è del consiglio comunale. Se si tratta di controversie ordinarie di natura risarcitoria o contrattuale, rientra nelle competenze della giunta, che approva con delibera specifica l'accordo o il mandato al legale.
Il timore di incorrere in un'azione erariale aveva alimentato la cosiddetta "burocrazia difensiva" e la "paura della firma", disincentivando l'uso degli accordi anche quando erano economicamente razionali. Nel valutare la condotta del funzionario che ha concluso un accordo transattivo, la giurisprudenza contabile richiede che la delibera rechi una motivazione specifica delle ragioni che giustificano l'accordo — anche in relazione al probabile esito della lite — e dia conto dei pareri degli organi di controllo interno e dell'avvocatura.
Questo passaggio è centrale. La Corte dei Conti non ha detto che la delibera non serve: ha detto che serve, e deve essere motivata sul merito della lite, non solo sull'opportunità generica dell'accordo.
L'impegno contabile: il passaggio che viene saltato più spesso
Il secondo snodo procedurale, spesso ignorato nella fretta di chiudere una vertenza, è l'impegno contabile, ossia la prenotazione formale della spesa sul capitolo di bilancio competente, che deve avvenire prima della firma dell'accordo e non dopo.
La Corte di Cassazione ha chiarito che l'azione di responsabilità nei confronti del funzionario che, ai sensi dell'art. 191, comma 4, TUEL, abbia consentito l'acquisizione di beni o servizi può operare soltanto quando i provvedimenti comunali risultino privi dell'impegno contabile e della relativa registrazione sul capitolo di bilancio competente.
L'assenza dell'impegno contabile fa scattare la responsabilità diretta e personale del funzionario o dell'amministratore, con conseguente esclusione dell'azione verso l'ente, salvo il successivo riconoscimento del debito fuori bilancio.
Tradotto in termini pratici: se l'accordo transattivo prevede il pagamento di, ad esempio, 40.000 euro all'altra parte, e quel capitolo di bilancio non ha fondi prenotati al momento della firma, l'ente non è vincolato dall'accordo come soggetto istituzionale — lo è il funzionario che ha firmato, di tasca propria. Questa non è una conseguenza teorica: è il meccanismo che la giurisprudenza attiva con regolarità.
La forma scritta: quando la diffida dell'ente può non valere nulla
Diverso è il problema della forma scritta, che nel contesto dell'attività stragiudiziale pubblica assume un'importanza che spesso si sottovaluta.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 11513 del 28 aprile 2026 (Presidente D'Ascola, Estensore Fortunato), hanno affermato il principio di diritto che la nullità del contratto concluso dalla pubblica amministrazione senza l'osservanza del requisito della forma scritta ad substantiam non preclude l'esercizio della domanda di arricchimento ingiustificato, cui osta solo la nullità per illiceità di un elemento essenziale per contrasto con l'ordine pubblico o in caso di frode alla legge.
La portata di questa pronuncia va letta in entrambe le direzioni. Da un lato, apre un rimedio al privato che abbia eseguito una prestazione in favore dell'ente in assenza di contratto formale. Dall'altro lato, conferma che per la PA la forma scritta nei contratti non è un formalismo burocratico ma un requisito di validità. Un accordo transattivo orale o siglato con una semplice email priva di sottoscrizione digitale certificata non vincola l'ente: si può invocare la nullità per difetto di forma, con conseguenze imprevedibili sui tempi e costi del contenzioso.
La massima latina vigilantibus iura subveniunt — il diritto assiste chi vigila sui propri atti — si applica qui alla lettera: è l'ente che deve presidiare le formalità, non affidarsi alla buona volontà delle parti.
Il parere dell'ufficio legale interno: funzione tecnica o copertura?
Un profilo che merita un'analisi critica separata riguarda il ruolo del parere dell'avvocatura interna nel procedimento di autorizzazione alla transazione. Nelle prassi osservate, questo parere viene spesso prodotto dopo che la scelta sostanziale è già stata fatta dall'organo politico, trasformandosi in una ratifica di una decisione già presa.
La Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, sentenza 20 febbraio 2026, n. 82 (Presidente Giuseppone, Estensore Fava), ha ricostruito un caso in cui l'organo politico dell'ente aveva continuato a ribadire l'indirizzo manifestato negli atti di affidamento degli incarichi legali, e solo successivamente aveva invitato il legale a sondare la fattibilità di una transazione avente ad oggetto solo la sorte capitale. In quel contesto, il convenuto ha segnalato l'impossibilità di una propria azione contraria agli indirizzi degli organi politici dell'ente, nonché l'assenza di colpa grave in ragione dell'esistenza di un'incertezza normativa e applicativa.
Questo elemento è rilevante per due ragioni: primo, perché dimostra che il parere dell'avvocatura interna deve precedere — non seguire — la delibera di giunta, altrimenti perde ogni funzione tecnica autonoma. Secondo, perché la Corte dei Conti usa l'aderenza agli indirizzi politici come elemento neutro, né esimente né aggravante di per sé: quello che conta è la qualità della valutazione tecnica a monte.
La L. n. 1 del 7 gennaio 2026 ha modificato la disciplina della responsabilità erariale limitando la colpa grave ai casi di violazione manifesta di norme. Ma questa riduzione di rischio personale non elimina il problema dell'atto invalido: un accordo transattivo nullo per difetto di forma o di autorizzazione resta nullo anche se nessun funzionario ne risponde personalmente davanti alla Corte dei Conti.
Nota dall'esperienza dello studio
Nelle pratiche che seguiamo per enti locali, l'errore più frequente non è la scelta sbagliata sul merito dell'accordo: è la sequenza procedurale invertita. Si negozia prima, si firma una bozza di transazione, e solo poi ci si accorge che la delibera di giunta non richiama il capitolo di bilancio corretto o che il parere dell'ufficio legale è datato tre settimane prima rispetto alla proposta definitiva della controparte. A quel punto, rinegoziare l'accordo tecnico è più complicato che averlo strutturato bene dall'inizio.
La catena corretta: sintesi operativa
Prima che l'avvocatura interna sottoscriva qualsiasi accordo o invii una diffida con effetti patrimoniali rilevanti, la catena procedurale da verificare è questa: identificazione dell'organo competente (giunta o consiglio) in base all'oggetto dell'accordo; adozione della delibera con motivazione specifica sul merito della controversia e sull'esito probabile della lite; verifica o prenotazione dell'impegno contabile sul capitolo di bilancio; acquisizione del parere dell'ufficio legale interno redatto sulla versione definitiva della proposta; forma scritta dell'accordo con sottoscrizione valida. Ogni anello mancante è un punto debole: la mancanza della forma scritta rende l'accordo nullo, quella dell'impegno contabile lo rende non vincolante per l'ente, le altre carenze espongono a contestazioni e responsabilità.
Domande frequenti
La giunta può autorizzare qualsiasi transazione o serve il consiglio?
La giunta è competente per la generalità delle transazioni su controversie di natura contrattuale o risarcitoria rientranti nella gestione ordinaria. Il consiglio è necessario quando la transazione incide su materie di competenza consiliare, come patrimonio immobiliare, diritti reali o modifiche sostanziali al bilancio. Il confine non dipende solo dal valore della somma ma dall'oggetto dell'accordo: confondere i due organi non è un vizio formale minore, può rendere l'atto annullabile o privo di effetti.
Se manca l'impegno contabile, la transazione firmata dal dirigente vale?
No, non vale nei confronti dell'ente come soggetto istituzionale. In assenza di impegno contabile registrato sul capitolo competente, il vincolo ricade sul funzionario che ha firmato a titolo personale, ai sensi dell'art. 191, comma 4, del TUEL. L'ente può successivamente riconoscere il debito fuori bilancio, ma si tratta di una procedura straordinaria soggetta ad approvazione consiliare, non di un automatismo.
Una transazione conclusa senza forma scritta può essere impugnata dalla controparte?
Sì. Per la pubblica amministrazione la forma scritta nei contratti è richiesta ad substantiam, cioè come requisito di validità e non di mera prova. Un accordo transattivo non ridotto in forma scritta con firma valida può essere dichiarato nullo, con la conseguenza che la lite riprende come se l'accordo non fosse mai esistito. La controparte che ritiene di aver ricevuto meno di quanto avrebbe potuto ottenere in giudizio ha tutto l'interesse a sollevare questo vizio.
Redazione - Staff Studio Legale MP
