C'è un equivoco diffuso, radicato e comprensibile, che circola nei corridoi dei tribunali di famiglia e nelle conversazioni tra genitori separati: quello per cui, se il figlio ha espresso davanti al giudice la preferenza di vivere con uno dei due, la partita è sostanzialmente chiusa. La giurisprudenza più recente dice il contrario — e lo dice con una chiarezza che merita attenzione.
La Corte di Cassazione, con l'ordinanza n. 13981 del 13 maggio 2026, ha chiarito che l'interesse superiore del minore non può essere fatto coincidere automaticamente con i desideri espressi dal figlio. Secondo i giudici, la volontà del minore deve essere esaminata insieme a tutti gli altri elementi rilevanti del caso. La decisione riguarda una situazione di forte conflittualità familiare, caratterizzata da comportamenti ostativi e manipolativi di un genitore nei confronti dell'altro.
Questo principio — già emerso in precedenti stagioni giurisprudenziali, ma oggi declinato con inusuale precisione sistematica — segna un punto di svolta nell'approccio del giudice di legittimità al tema dell'ascolto del minore. Il giudice, una volta esaminate le dichiarazioni dei figli, deve valutare in maniera complessiva e non atomistica tutti gli elementi a sua conoscenza per determinare il loro concreto interesse, specialmente qualora le volontà manifestate appaiano decontestualizzate rispetto a fattori critici, quali un elevato conflitto genitoriale o il rischio di condotte manipolative.
Il punto non è sminuire la voce dei bambini — la Convenzione di New York del 1989 e il diritto interno attribuiscono all'ascolto del minore una valenza processuale e sostanziale ineludibile — ma evitare che quella voce diventi uno strumento nelle mani del genitore più abile a condizionarla.
Quando il conflitto blocca le decisioni: l'intervento dei Servizi Sociali
La novità più rilevante dell'ordinanza n. 13981/2026 riguarda lo strumento che il giudice può attivare per superare lo stallo prodotto da un conflitto genitoriale che si fa insanabile. L'ordinanza della Cassazione n. 13981 del 13 maggio 2026 introduce una linea di demarcazione netta nella gestione dei minori all'interno di dinamiche familiari deteriorate. Quando il conflitto genitoriale raggiunge livelli tali da paralizzare ogni decisione ordinaria, il giudice ha il potere di delegare le scelte scolastiche e le questioni relative alla salute direttamente ai Servizi Sociali del Comune.
Non si tratta di una sottrazione della responsabilità genitoriale in senso assoluto, ma di un intervento tecnico mirato a garantire che le scelte su istruzione, educazione e cure mediche non diventino terreno di scontro o strumenti di ritorsione tra le parti. Questo meccanismo scatta "di volta in volta", operando come una valvola di sicurezza: finché i genitori non ritrovano una modalità comunicativa funzionale, il Comune dispone quanto necessario per il benessere del bambino, evitando che i ritardi o i veti incrociati danneggino il percorso di crescita.
Il quadro normativo di riferimento è l'art. 337-ter del codice civile, che già nella sua formulazione vigente consente al giudice di adottare ogni provvedimento nell'interesse della prole. In presenza di una conflittualità troppo accesa, il giudice può disporre l'affidamento del minore ai Servizi Sociali proprio al fine di tutelare il suo diritto alla bigenitorialità. L'apparente paradosso — togliere una quota di decisionalità ai genitori per preservare il rapporto del figlio con entrambi — rivela in realtà una coerenza profonda: quando la litigiosità trasforma ogni scelta ordinaria in un campo di battaglia, il minore di fatto perde il rapporto equilibrato con uno dei due genitori, non per effetto di una sentenza, ma per l'erosione quotidiana del conflitto.
Il no agli automatismi: la lezione dell'ordinanza 6078 del 17 marzo 2026
Poche settimane prima, la Cassazione aveva già affrontato un fronte contiguo ma distinto: quello del collocamento prevalente fondato sull'età del minore, e in particolare sulla presunzione — mai scritta nella legge, ma radicata nella prassi — che i figli piccoli debbano stare con la madre. Con l'ordinanza n. 6078/2026 la Cassazione ribadisce che affidamento, collocamento dei figli e assegnazione della casa familiare devono fondarsi sull'interesse concreto del minore, senza automatismi legati alla preferenza materna. L'ordinanza n. 6078/2026 enuncia un principio di diritto particolarmente importante: nei provvedimenti previsti dall'art. 337-ter c.c., il giudice è chiamato ad adottare provvedimenti riguardo ai figli seguendo il criterio costituito dall'esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale è quello di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, sicché le statuizioni sull'affidamento, il collocamento e la frequentazione dei figli devono rispondere a una valutazione in concreto, non potendo essere adottati provvedimenti che limitino grandemente la frequentazione tra uno dei genitori e il figlio in applicazione di valutazioni astratte non misurate con la specifica realtà familiare.
Nel caso in esame, la Corte d'Appello aveva ritenuto che, in presenza di figli in età prescolare o "consimile", dovesse assumere rilievo la posizione materna, considerata più rispondente agli interessi della prole. Il collocamento prevalente presso la madre era stato quindi fondato, in modo essenziale, sulla tenera età dei figli. La Cassazione ha cassato tale impostazione, riaffermando che nessuna categoria astratta — né l'età, né il genere del genitore — può sostituire la valutazione caso per caso. La Cassazione conferma un orientamento contrario ad automatismi e presunzioni nella materia dell'affidamento dei figli.
Sul piano sistematico, le due ordinanze del 2026 si inseriscono in un orientamento che la Suprema Corte va consolidando da almeno due anni: l'affidamento condiviso è la regola generale ex art. 337-ter c.c., e l'affido esclusivo di cui all'art. 337-quater c.c. costituisce un'eccezione ammessa solo se l'affido condiviso è contrario all'interesse del minore, e deve fondarsi su un accertamento oggettivo e rigoroso. Quanto all'affido super-esclusivo — figura di creazione giurisprudenziale che esclude il genitore non affidatario anche dalle decisioni di maggiore interesse — esso è misura fortemente limitativa della responsabilità genitoriale, ammissibile solo in presenza di condotte gravemente pregiudizievoli, causalmente rilevanti e rigorosamente provate; la sua applicazione è davvero residuale e subordinata a un rigoroso accertamento probatorio.
La tradizione romanistica offre qui un brocardo calzante: favor minoris. Il principio non significa dare al minore ciò che chiede, ma dargli ciò di cui ha bisogno per crescere — e questa distinzione, che pure sembra banale, è il cuore del difficilissimo giudizio che il tribunale di famiglia è chiamato a compiere ogni giorno.
Come scrisse Luigi Ferrajoli, il diritto non è solo la norma astratta ma il sistema di garanzie che tutela il più debole nella relazione asimmetrica di potere. Nel rapporto tra genitori che litigano e figlio che ascolta, la gerarchia del potere è spesso invisibile — e il compito del giudice è renderla visibile per neutralizzarla.
Ciò che emerge dal 2026 giurisprudenziale è dunque una triplice direzione: nessun automatismo nella scelta del collocamento, nessuna delega definitiva alla volontà del figlio espressa in contesti conflittuali, e disponibilità a strumenti terzi — i Servizi Sociali — quando la paralisi decisionale mette a rischio il benessere della prole. Sul piano pratico, questo significa che chi affronta oggi un procedimento di separazione conflittuale deve documentare con rigore la propria condotta genitoriale, segnalare tempestivamente i comportamenti ostativi dell'altro genitore, e costruire con l'assistenza legale un quadro probatorio che vada ben oltre le aspettative o le preferenze del figlio. La giurisprudenza non premia chi convince il figlio, ma chi dimostra di essere il genitore più funzionale alla crescita equilibrata della prole.
Redazione - Staff Studio Legale MP
