Immaginate un'impresa di servizi che partecipa a una gara pubblica per la manutenzione di un complesso immobiliare. Presenta un'offerta competitiva, soddisfa tutti i requisiti di qualificazione, indica il CCNL applicabile — ma dimentica di allegare il progetto di assorbimento del personale dell'appaltatore uscente. Sotto il vecchio Codice dei contratti, un'omissione del genere era spesso sanabile: interveniva il soccorso istruttorio, l'impresa integrava la documentazione e la procedura proseguiva. Con il D.Lgs. 36/2023 quella strada è chiusa. L'esclusione è automatica, definitiva, e insindacabile. È precisamente quello che il Consiglio di Stato ha stabilito con la sentenza Sez. V, 10 aprile 2026, n. 2877 — una pronuncia destinata a ridisegnare la prassi operativa di centinaia di stazioni appaltanti e di operatori economici in tutta Italia.
Il quadro normativo: cosa dice il nuovo Codice sulla clausola sociale
Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta, misure orientate tra l'altro a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato e l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore. Così recita l'art. 57 del D.Lgs. 36/2023, che costituisce la norma cardine della materia nel sistema del cosiddetto "terzo Codice".
Con l'entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023 si è avuto un mutamento di paradigma sostanziale rispetto alla disciplina previgente, in particolare al D.Lgs. 50/2016, nella vigenza della quale sia l'ANAC che parte della giurisprudenza riconoscevano la possibilità del soccorso istruttorio. Nel corpus del D.Lgs. 50/2016 non era presente una disposizione analoga all'art. 102, comma 2 del D.Lgs. 36/2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell'impegno a rispettare la clausola sociale; e soprattutto, alcuna previsione del decreto n. 50 affermava — come invece fa oggi l'art. 57 del vigente Codice dei contratti pubblici — che tale documentazione costituisce elemento necessario dell'offerta, come tale non soccorribile.
Il meccanismo normativo è dunque costruito su due pilastri coordinati: l'art. 57, che qualifica le misure relative alla clausola sociale come requisiti necessari dell'offerta, e l'art. 102, che impone agli operatori di indicare le concrete modalità con cui intendono rispettare tali impegni. Secondo i giudici di Palazzo Spada, le due disposizioni devono essere lette insieme: l'art. 57 qualifica le misure relative alla clausola sociale come requisiti necessari dell'offerta, mentre l'art. 102 impone agli operatori di indicare le modalità con cui intendono rispettare tali impegni. Da questa lettura coordinata deriva una conclusione precisa: non basta dichiarare, in modo astratto, di voler rispettare la clausola sociale; occorre spiegare come quell'impegno sarà attuato in concreto.
La svolta del Consiglio di Stato nel caso Ferservizi merita di essere letta nel suo sviluppo processuale. La controversia traeva origine dalla partecipazione di una società a una procedura di gara indetta da Ferservizi S.p.A. per l'affidamento dei servizi manutentivi relativi agli immobili delle società del Gruppo Ferrovie dello Stato italiano. Nel corso della procedura, la Stazione Appaltante aveva escluso l'operatore che non aveva allegato il progetto di assorbimento richiesto dal disciplinare. La ricorrente sosteneva che la mancata allegazione del documento non potesse integrare una causa di esclusione automatica, trattandosi di elemento non essenziale dell'offerta e comunque suscettibile di regolarizzazione. Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente questa tesi.
Il documento esplicante la modalità con cui l'operatore intende adempiere alla clausola sociale rappresenta un requisito imprescindibile dell'offerta, alla stessa intrinseco e strutturale, talché la sua carenza determina una lacuna dell'offerta medesima, svolgendo una funzione assimilabile a quella che, sempre relativamente all'offerta economica, svolge l'indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d'offerta economica, e non integrabili ex post.
Il confine tra clausola elastica e obbligo di documentazione: una tensione irrisolta
Il punto di maggiore interesse critico non risiede nella regola in sé — il progetto di assorbimento è obbligatorio — ma nella tensione che questa svolta crea con l'altra costante della giurisprudenza: la natura elastica della clausola sociale. Per decenni il Consiglio di Stato ha ripetuto, anche di recente, che la clausola sociale deve essere compatibile con l'organizzazione dell'impresa subentrante, senza obbligare all'assunzione automatica e generalizzata del personale né a garantire inquadramento e anzianità pregressi. E ancora: non è necessario che i lavoratori assorbiti vengano destinati all'esecuzione dell'appalto, potendo svolgere anche attività diverse, purché nel rispetto degli obblighi previsti dalla clausola sociale.
Se il contenuto della clausola è flessibile e l'impresa può organizzarsi come meglio crede, come può il progetto di assorbimento essere al tempo stesso un documento "imprescindibile" e "intrinseco all'offerta"? La risposta sta nella funzione di verifica: il progetto non vincola l'impresa a un preciso schema di riassorbimento, ma serve alla stazione appaltante per accertare che l'offerente abbia realmente ponderato il tema occupazionale, che non si tratti di un impegno di carta. La mancata allegazione all'offerta tecnica di un progetto di assorbimento del personale che illustri le concrete modalità di applicazione della clausola sociale determina l'esclusione dell'operatore economico dalla gara. Tale carenza non è meramente formale e non può essere surrogata dalla generica dichiarazione d'impegno al rispetto della clausola sociale, che non consente alla Stazione Appaltante la verifica della legittimità e congruità dell'offerta e la corretta applicazione della clausola stessa.
Qui risiede il rischio sottovalutato dalla prassi: molte imprese — soprattutto quelle di piccola e media dimensione — presentano una dichiarazione standard di accettazione della clausola sociale, ritenendo di aver adempiuto. Non è più sufficiente. Il progetto deve contenere il numero dei lavoratori che si prevede di riassorbire, la proposta contrattuale in termini di inquadramento e trattamento economico, e le modalità organizzative concrete. Il tutto deve rispettare la logica elastica — nessun obbligo di assumere tutti, nessun obbligo di mantenere anzianità e qualifica precedente — ma deve esistere come documento allegato all'offerta, prima della scadenza del termine di gara.
La giurisprudenza ha peraltro affrontato anche il lato opposto della questione: il diritto del lavoratore che, a cambio di appalto avvenuto, non sia stato incluso nell'elenco del capitolato. Il diritto all'assunzione alle dipendenze della nuova impresa subentrata nel servizio sussiste anche laddove il lavoratore non sia incluso nell'elenco allegato al capitolato d'appalto. È quanto affermato dal Tribunale di Napoli, 9 dicembre 2025, n. 9103, in un caso che coinvolgeva un'addetta alle pulizie di un centro ospedaliero licenziata per giustificato motivo oggettivo dalla società subentrante nell'appalto. La conseguenza pratica è dirompente: l'impresa subentrante non può difendersi dall'obbligo di assorbimento eccependo che il lavoratore non compariva nell'elenco ufficiale, se di fatto era impiegato nel servizio.
Un ulteriore fronte si aggiunge sul piano della retribuzione applicabile. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3209/2026, chiarisce che il superminimo non può essere utilizzato per colmare le differenze retributive tra CCNL negli appalti pubblici: l'equivalenza economica prevista dall'art. 11 del D.Lgs. 36/2023 deve infatti basarsi esclusivamente sulle componenti fisse della retribuzione annua. Ciò significa che l'impresa subentrante che intenda applicare un CCNL diverso da quello indicato in gara non può "compensare" lo scarto retributivo con voci variabili come il superminimo: deve dimostrare l'equivalenza sulle voci fisse, pena l'illegittimità dell'aggiudicazione stessa.
Il brocardo latino vigilantibus iura subveniunt non è mai stato così calzante come nel diritto degli appalti pubblici: l'ordinamento premia chi ha predisposto con cura la propria offerta nei termini stabiliti, non chi conta di rimediare all'ultimo momento.
Hannah Arendt, riflettendo sull'azione umana nella sfera pubblica, osservava che la responsabilità non è mai solo individuale ma inerisce alla capacità di rispondere dei propri impegni di fronte agli altri. Nel contesto degli appalti pubblici questa osservazione si traduce in termini giuridici: la clausola sociale non è un adempimento burocratico, ma una promessa verificabile di tutela occupazionale che l'impresa fa alla collettività al momento di entrare in gara. Il progetto di assorbimento è la forma che rende quella promessa concreta, misurabile, e — ora — imprescindibile.
Cosa fare nella pratica, dunque? Le imprese che partecipano a gare per servizi ad alta intensità di manodopera devono verificare, prima della scadenza del termine, che il disciplinare richieda il progetto di assorbimento: se lo richiede, la sua omissione non è mai recuperabile dopo la chiusura della gara. Il progetto deve indicare numeri, qualifiche proposte e modalità di organizzazione, pur potendo fare scelte diverse rispetto all'appaltatore uscente. Le stazioni appaltanti, dal canto loro, devono modulare con precisione nella lex specialis le conseguenze dell'omissione — non basta richiedere il progetto; occorre specificare espressamente che la mancanza è causa di esclusione e che nessun soccorso istruttorio è ammissibile. Sul versante del lavoratore, infine, la tutela si è rafforzata: anche chi non compare nell'elenco ufficiale del capitolato può far valere il proprio diritto al riassorbimento, purché dimostri di essere stato stabilmente impiegato nel servizio oggetto del cambio di appalto.
L'evoluzione normativa e giurisprudenziale degli ultimi mesi descrive un sistema in cui la clausola sociale smette di essere un presidio simbolico e diventa una condizione strutturale della gara, integrata fin dall'origine nell'anatomia dell'offerta. Questo non comprime la libertà organizzativa dell'impresa, ma richiede che quella libertà venga esercitata in modo dichiarato e verificabile prima ancora che l'appalto inizi. Il bilanciamento tra tutela del lavoro e libertà di impresa — che la Costituzione agli artt. 35 e 41 impone di preservare — non si risolve comprimendo l'uno a favore dell'altra, ma esigendo che entrambi trovino espressione documentata nella logica della gara pubblica.
Redazione - Staff Studio Legale MP
