Una società partecipa a una gara pubblica, presenta un'offerta seria, supera la fase di valutazione tecnico-economica e riceve persino una proposta di aggiudicazione. Poi, in sede di verifica dei requisiti, emerge una carenza documentale. La stazione appaltante dispone l'esclusione — e, contestualmente, incamera la cauzione provvisoria. Automaticamente, senza alcuna motivazione sul danno effettivamente subito. È questa la prassi consolidata in migliaia di procedure d'appalto in Italia. Ed è questa la prassi che la giurisprudenza più recente sta dichiarando illegittima.
Il tema è di stringente attualità: il Consiglio di Stato, sezione III, 25 maggio 2026, n. 4190 ha accolto l'appello di un'impresa esclusa da una procedura ad evidenza pubblica, annullando la parte del provvedimento di esclusione che disponeva l'automatica escussione della cauzione provvisoria. Non è un caso isolato: la stessa sezione si era già pronunciata in termini identici appena due mesi prima, con la sentenza del 1° aprile 2026, n. 2642, avente ad oggetto identica questione. Due pronunce ravvicinate, emesse dalla medesima sezione, su fattispecie sovrapponibili: il segnale di un orientamento che si sta consolidando con determinazione.
Il quadro normativo: cosa dice l'art. 106 del Codice dei contratti pubblici
Il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 — il nuovo Codice dei contratti pubblici — regola le garanzie a corredo dell'offerta all'articolo 106. La cauzione provvisoria assolve una funzione precisa: garantire la serietà dell'offerta e la disponibilità del concorrente a sottoscrivere il contratto in caso di aggiudicazione. L'incameramento, tuttavia, non è una sanzione automatica per ogni esclusione: presuppone un pregiudizio concreto per la stazione appaltante, che deve essere accertato e motivato caso per caso.
L'Amministrazione aveva sostenuto la legittimità del provvedimento, poiché conforme all'art. 106 del d.lgs. n. 36/2023 e agli atti di gara, ritenendo superati i riferimenti giurisprudenziali pregressi in ragione della diversa formulazione del nuovo Codice, con il quale è stato stabilito che l'aggiudicazione diviene efficace solo dopo la positiva verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante. La tesi, in altri termini, era che il mancato superamento dei controlli post-proposta di aggiudicazione equivalesse, nella sostanza, a un inadempimento tale da giustificare l'automatica escussione. Il Consiglio di Stato ha respinto questa lettura.
Il ragionamento del Collegio è preciso: l'art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 deve essere sempre interpretato in modo da escludere l'automaticità dell'escussione della cauzione provvisoria — certamente nei casi di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione all'esito dell'accertamento del mancato possesso di uno dei requisiti di partecipazione — dovendo in questo caso la stazione appaltante sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente. E nel caso esaminato, l'escussione era stata disposta quale conseguenza automatica dell'accertamento della causa di esclusione, senza alcuna valutazione e motivazione in ordine all'incidenza di ciò sul regolare svolgimento della procedura.
La radice di questo orientamento è europea. La Corte di giustizia UE, Sez. VIII, 26 settembre 2024, n. 403, aveva già stabilito che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento ostano a una normativa nazionale che preveda l'incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito dell'esclusione di un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio non gli sia stato aggiudicato. Il Consiglio di Stato ha recepito e applicato questa indicazione, costruendo una lettura dell'art. 106 del d.lgs. 36/2023 conforme al diritto dell'Unione.
Il provvedimento di esclusione è stato annullato limitatamente alla parte in cui la stazione appaltante aveva disposto l'automatica escussione della cauzione provvisoria, con conseguente annullamento della clausola del disciplinare di gara che prevedeva tale automatismo. Un risultato importante: non è solo la singola escussione ad essere caducata, ma anche la norma di gara che l'aveva generata.
Il punto critico che gli operatori economici spesso sottovalutano
La questione non riguarda solo i casi limite. Riguarda una prassi estremamente diffusa: stazioni appaltanti di ogni dimensione inseriscono nei disciplinari di gara clausole che prevedono l'escussione automatica della cauzione provvisoria come conseguenza di qualsiasi causa di esclusione. Queste clausole, ora, sono esposte a censura.
Il nodo interpretativo è il seguente: solo qualora la clausola disciplini nel dettaglio lo svolgimento e i parametri di riferimento in modo da escludere ogni spazio di valutazione discrezionale, si configura una pretesa direttamente azionabile; in presenza, invece, di un vincolo meno stringente, residua la configurabilità di un potere valutativo dell'Amministrazione, con la corrispondente posizione di interesse legittimo in capo all'operatore economico. Il che significa, in termini pratici, che la stazione appaltante deve sempre compiere una valutazione concreta: il concorrente ha davvero pregiudicato la procedura? In che misura? La risposta non può essere un timbro automatico.
C'è poi un profilo che la giurisprudenza domestica non ha ancora esplorato compiutamente ma che emerge con forza dal quadro europeo: la proporzionalità. L'incameramento della cauzione — che può valere anche diverse centinaia di migliaia di euro per gare di importo elevato — è una misura patrimoniale che incide concretamente sull'operatore economico. Applicarla come automatismo, indipendentemente dalla gravità della condotta e dal danno effettivo per la PA, viola il principio di proporzionalità che l'ordinamento eurounitario pone al cuore del diritto degli appalti. Come scriveva Rudolf von Jhering, il diritto non è mai fine a sé stesso: «il fine è il creatore di tutto il diritto». Tradotto in chiave amministrativa: la sanzione non può superare il fine che persegue.
Esiste poi un rischio sottovalutato dagli operatori: quello di non impugnare tempestivamente il provvedimento di escussione. Molte imprese, convinte che l'incameramento fosse ineluttabile, non propongono ricorso al TAR nei termini di legge — trenta giorni dalla comunicazione — perdendo ogni possibilità di recupero. La giurisprudenza del 2026 dimostra invece che il rimedio esiste e che spesso è vittorioso.
Vale anche il brocardo vigilantibus iura subveniunt: il diritto tutela chi agisce, non chi si rassegna. L'operatore economico escluso da una gara — specialmente se l'esclusione è avvenuta in una fase avanzata della procedura, come dopo la proposta di aggiudicazione — ha tutto l'interesse a verificare se l'incameramento della cauzione sia stato motivato in concreto o si sia risolto in un automatismo. Nel secondo caso, il ricorso al giudice amministrativo è non solo ammissibile, ma fondato.
Sussistono, in ragione della novità della questione e dell'evoluzione giurisprudenziale richiamata, giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio: così ha chiuso la sentenza del 25 maggio 2026. La compensazione delle spese non è un dettaglio: è il riconoscimento che la questione era genuinamente controversa, che la PA aveva argomenti difendibili, ma che il diritto — nella sua evoluzione — ha optato per la tutela del concorrente.
Le imprese che partecipano a gare pubbliche devono quindi aggiornare la propria consapevolezza su questo punto. L'esclusione da una procedura è già di per sé una conseguenza grave; l'incameramento automatico della cauzione, se non sorretto da motivazione concreta, aggiunge un danno economico ingiustificato. La nuova lettura giurisprudenziale restituisce all'operatore economico uno strumento di reazione che troppo spesso era rimasto inerte. È una tutela che va esercitata, e per farlo è necessario conoscerla.
Redazione - Staff Studio Legale MP
