Un imprenditore partecipa a una gara pubblica avvalendosi dei requisiti tecnici di un'altra società. Predispone il contratto di avvalimento, lo firma, allega la dichiarazione unilaterale dell'ausiliaria, rispetta la forma scritta imposta dall'art. 104 del D.Lgs. 36/2023. Tutto in regola, almeno in apparenza. Eppure viene escluso. Il motivo? Una clausola che prevedeva la "immediata decadenza" del contratto di avvalimento nel caso in cui l'ausiliata non avesse rispettato certi impegni di natura economica verso l'ausiliaria. Una pattuizione che, agli occhi della stazione appaltante e poi dei giudici amministrativi, comprometteva in radice la stabilità del requisito prestato — e con essa l'affidabilità dell'intera operazione.
È il caso deciso dal Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2026, n. 148, una pronuncia che oggi rappresenta il punto di riferimento più aggiornato sul tema e che impone a ogni operatore economico che intenda ricorrere all'avvalimento una verifica attenta non solo sul contenuto del contratto, ma sulla sua struttura e sulle clausole accessorie.
Il quadro normativo: art. 104 D.Lgs. 36/2023 e la stabilità come requisito implicito
L'avvalimento, disciplinato dall'art. 104 del Codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. 36/2023, è lo strumento che consente a un operatore economico di partecipare a una procedura di affidamento pur non possedendo autonomamente tutti i requisiti richiesti, «mettendosi a disposizione» le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di un'altra impresa per tutta la durata dell'appalto. Il contratto deve essere concluso in forma scritta a pena di nullità e deve indicare in modo specifico le risorse messe a disposizione.
La norma si apre con una definizione significativa: «per tutta la durata dell'appalto». Non per la sola fase di ammissione alla gara, dunque, ma per l'intero arco esecutivo. Questa previsione temporale non è un dettaglio burocratico: è il perno attorno al quale ruota l'intera ratio dell'istituto. La stazione appaltante, quando ammette un concorrente che si avvale dei requisiti altrui, conta su quella disponibilità di risorse per tutta l'esecuzione della commessa. Se tale disponibilità è soggetta a condizioni risolutive rimesse alla volontà delle parti, la stazione appaltante corre il rischio concreto di ritrovarsi, durante l'esecuzione, con un operatore privo delle capacità tecniche per cui era stato ammesso.
È su questo presupposto che la giurisprudenza ha elaborato il principio della stabilità del contratto di avvalimento come requisito autonomo di validità — principio oggi consolidato e ribadito con chiarezza nella sentenza n. 148/2026.
Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, i contratti di avvalimento prodotti dall'operatore economico concorrente contenevano una clausola che prevedeva la decadenza immediata del vincolo negoziale qualora l'impresa ausiliata non avesse riconosciuto all'ausiliaria un diritto di prelazione sull'esecuzione dei lavori da subappaltare, nonché una percentuale sull'importo dei lavori stessi. Il mancato rispetto anche di una sola di queste pattuizioni avrebbe determinato la «immediata decadenza del contratto di avvalimento con immediata comunicazione all'Ente Appaltante». La stazione appaltante aveva quindi escluso il concorrente, e il TAR Lazio aveva confermato l'esclusione. In appello, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso, ribadendo che contratti di avvalimento sottoposti a condizioni potestative, ovvero contenenti clausole il cui inadempimento da parte dell'ausiliata determini la decadenza immediata del rapporto, «minacciano la stabilità del rapporto con l'Amministrazione, che potrebbe trovarsi esposta alle conseguenze di tale decadenza».
Il punto essenziale della motivazione è che alle parti non è consentito, «nell'ambito delle pattuizioni negoziali oggetto del contratto di avvalimento, compromettere motu proprio la stabilità del rapporto negoziale con la stazione appaltante». L'autonomia contrattuale delle parti, garantita dall'art. 1322 c.c., trova qui un limite invalicabile nell'interesse pubblico alla certezza e continuità dei requisiti di partecipazione.
La differenza tra clausola risolutiva espressa e decadenza automatica: un confine sottile
Una delle questioni più delicate che emerge dalla lettura della sentenza n. 148/2026 — in continuità con il precedente Cons. Stato, Sez. V, n. 3233/2025 — riguarda la distinzione tra ipotesi che legittimamente possono essere inserite nel contratto di avvalimento e quelle che invece ne inficiano la validità.
La giurisprudenza ammette che il contratto possa contenere una clausola che ne subordini l'efficacia all'avvenuta aggiudicazione: si tratta di un condizionamento logicamente compatibile con la funzione dell'avvalimento, che serve per partecipare alla gara, non per eseguire qualcosa prima che la gara venga vinta. È altresì ammessa la risoluzione giudiziale ex art. 1453 c.c. per inadempimento: questa, però, presuppone l'iniziativa di parte e un controllo giurisdizionale, ed è pertanto una vicenda governata da regole esterne e non rimessa all'arbitrio delle parti stesse.
Ciò che invece la sentenza dichiara incompatibile con la natura pubblicistica del contratto di avvalimento è la decadenza automatica, cioè quell'effetto risolutivo che si produce automaticamente al verificarsi di un inadempimento inter partes senza alcun intervento esterno. In questo caso, come sottolinea anche la riflessione di autorevole dottrina amministrativistica, la clausola «configura un automatismo che espone la stazione appaltante al rischio di un'improvvisa e incontrollabile perdita del requisito in capo all'aggiudicatario, per ragioni del tutto estranee all'esecuzione dell'appalto».
Ne consegue un corollario di rilevante portata pratica: la dichiarazione unilaterale dell'ausiliaria verso la stazione appaltante — quella con cui l'ausiliaria si impegna direttamente nei confronti dell'amministrazione — non è in grado di sanare il vizio genetico derivante da una clausola di decadenza automatica presente nel contratto privatistico sottostante. Come precisato nella sentenza n. 148/2026, se il contratto che costituisce il fondamento dell'avvalimento è strutturalmente instabile, anche l'impegno verso l'amministrazione ne risulta irrimediabilmente viziato. Non esiste, in altri termini, una dichiarazione unilaterale in grado di "sopravvivere" a un contratto che porta in sé il seme della propria dissoluzione automatica.
Un ulteriore profilo merita attenzione. Il TAR Roma, Sez. I, 13 gennaio 2026, n. 596, intervenuto sul tema della genericità del contratto di avvalimento, ha precisato che la presenza di formule contrattuali stereotipate o meramente riproduttive del dato normativo non determina automaticamente l'esclusione dalla gara, salvo che tali formule generino una effettiva e concreta indeterminatezza del contenuto contrattuale tale da impedire alla stazione appaltante di comprendere quali risorse siano realmente messe a disposizione. L'esclusione formale non si confonde, dunque, con l'esclusione per instabilità strutturale: sono due vizi distinti, con presupposti e conseguenze diverse.
Altrettanto significativa, su un piano diverso ma connesso, è la pronuncia del TAR Puglia Lecce, Sez. I, 9 aprile 2026, n. 577, che si è occupata della forma del contratto di avvalimento, affermando che ciò che può invalidare il contratto di avvalimento è esclusivamente la mancanza di forma scritta, «ma non anche, come preteso dalla stazione appaltante, la mancanza di firma digitale». La forma digitale non è imposta dalla legge a pena di nullità, e il disciplinare di gara non può integrare tale sanzione essendo atto di natura amministrativa e non legislativa. Un chiarimento utile a ridimensionare eccessi di formalismo, ma che non attenua affatto la vigilanza necessaria sul piano della stabilità sostanziale del vincolo negoziale.
Il pensiero di Gustav Radbruch aiuta a cogliere la tensione sottesa a questa materia: il diritto non è soltanto norma formalmente valida, ma anche ordine orientato alla sicurezza giuridica. Nel contratto di avvalimento, questa sicurezza giuridica — tanto per l'amministrazione quanto per i terzi concorrenti — è presidio non rinunciabile.
Il brocardo vigilantibus iura subveniunt riassume bene la prospettiva pratica: il diritto tutela chi si attiva e si preoccupa. Le imprese che ricorrono all'avvalimento non possono affidarsi alla buona fede reciproca tra le parti private e sperare che nessuno sollevi questioni sulla tenuta del contratto. La stazione appaltante ha non solo il potere ma il dovere di verificare la stabilità effettiva del requisito prestato.
Cosa fare concretamente: errori da evitare e accorgimenti nella redazione del contratto
Alla luce del quadro giurisprudenziale descritto, le imprese che intendono avvalersi dell'istituto devono porre particolare attenzione in fase di redazione del contratto di avvalimento.
Il primo errore da evitare riguarda esattamente il cuore della sentenza n. 148/2026: non inserire mai clausole che prevedano la decadenza automatica del contratto al verificarsi di inadempimenti di natura economica tra le parti. Il diritto di prelazione sul subappalto, la percentuale sull'importo dei lavori, il pagamento di corrispettivi entro termini determinati — tutte vicende legittime nell'ambito del rapporto privatistico — non possono essere elevate a condizione risolutiva del contratto di avvalimento senza inficiarne la validità.
Il secondo profilo riguarda la specificità delle risorse indicate. Nell'avvalimento tecnico-operativo, a differenza di quello di garanzia, l'indicazione delle risorse deve essere concreta e identificabile: non basta la messa a disposizione generica di "tutta l'organizzazione aziendale dell'ausiliaria". Il contratto deve permettere alla stazione appaltante di comprendere quali mezzi tecnici, quali professionalità e quali strutture operative saranno effettivamente destinate all'esecuzione dell'appalto. La genericità assoluta configura un oggetto indeterminato che espone al rischio di nullità contrattuale e di successiva esclusione, senza possibilità di soccorso istruttorio, poiché quest'ultimo non può sanare una carenza sostanziale che comporterebbe una modifica dell'offerta.
Un terzo aspetto riguarda la durata: il contratto di avvalimento deve garantire la disponibilità delle risorse per tutta la durata dell'appalto, e non solo per la fase di partecipazione alla gara. È frequente trovare contratti che taciono su questo punto o ne trattano in modo ambiguo, esponendo il concorrente a contestazioni in sede di verifica post-aggiudicazione.
Infine, sebbene la firma digitale non sia imposta a pena di nullità (come chiarito dal TAR Lecce nel già citato n. 577/2026), è prudente verificare i requisiti formali previsti dalla specifica lex specialis e adeguarsi ad essi nella misura in cui non configgano con disposizioni di legge: una stazione appaltante che richieda la firma digitale senza sanzionarla con la nullità potrebbe comunque usare tale difformità come argomento in sede di valutazione discrezionale della documentazione.
L'avvalimento rimane uno strumento essenziale per l'accesso al mercato degli appalti da parte delle piccole e medie imprese, e il legislatore del D.Lgs. 36/2023 lo ha confermato nella sua funzione pro-concorrenziale. Ma proprio perché la sua funzione è quella di aprire il mercato, la giurisprudenza esige che il suo utilizzo sia serio, stabile e non strumentale a equilibri privatistici che potrebbero lasciare l'amministrazione priva di risorse nel mezzo dell'esecuzione di un contratto pubblico. È questa la linea di confine che ogni operatore economico deve tenere ferma, prima ancora di depositare la busta in gara.
Redazione - Staff Studio Legale MP
