Un'impresa partecipa a una gara sopra soglia, perde due punti tecnici sulla graduatoria finale e viene superata dall'aggiudicataria per un margine sottile. Causa della sconfitta: il rating di legalità che l'avversaria ha ottenuto tramite avvalimento da un'ausiliaria. La domanda che l'impresa sconfitta porta al TAR è antica nella logica giuridica ma nuovissima nel contesto normativo: una certificazione reputazionale, che misura i comportamenti propri di un'impresa, può davvero essere "prestata" da un soggetto terzo?
Questo scenario, tutt'altro che ipotetico, è diventato il centro del dibattito applicativo più vivace nel diritto degli appalti del primo semestre, alimentato da due novità convergenti: il nuovo Regolamento attuativo dell'AGCM in vigore dal 16 marzo e una pronuncia del giudice amministrativo milanese che ha definitivamente spostato l'ago della bilancia.
Il nuovo Regolamento AGCM: più stringente, più integrato con ANAC
Con la delibera del 27 gennaio 2026, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 10 febbraio 2026, n. 33, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha approvato il nuovo Regolamento attuativo in materia di rating di legalità, destinato a sostituire integralmente la disciplina previgente. Il provvedimento interviene con l'obiettivo di rafforzare i controlli, ampliare le cause ostative e rendere più strutturato il sistema di attribuzione e mantenimento del rating, allineandolo alle più recenti evoluzioni normative in materia di anticorruzione, appalti pubblici e responsabilità amministrativa degli enti.
La novità più rilevante sul piano operativo riguarda il coordinamento istituzionale. Il nuovo Regolamento formalizza un sistema di cooperazione istituzionale più intenso, introducendo un meccanismo di controllo periodico e sistematico sulle imprese certificate: l'AGCM trasmette all'ANAC le informazioni relative alle domande di rating per le verifiche di competenza, l'ANAC può formulare osservazioni entro trenta giorni, e ogni anno l'Autorità invia alla Guardia di Finanza un campione pari al 10% delle imprese titolari di rating per verifiche fiscali e contributive.
Sul piano delle conseguenze sanzionatorie, il Regolamento non lascia spazio a indulgenze: non solo la sospensione immediata del rating, ma anche il divieto di presentare una nuova domanda per 18 mesi dalla cessazione del motivo ostativo. Il meccanismo di punteggio rimane il sistema a stelle, con il punteggio base incrementabile di un segno "+" per ogni requisito premiale aggiuntivo previsto dall'art. 10 del Regolamento, dove il conseguimento di tre segni "+" comporta l'attribuzione di una stella aggiuntiva, fino al punteggio massimo di tre stelle.
Sul regime transitorio, un dato spesso trascurato: entro sessanta giorni dall'entrata in vigore — ossia entro il 15 maggio 2026 — le imprese erano tenute a comunicare all'AGCM la sussistenza di vicende preesistenti che, in base alle nuove disposizioni più restrittive, integrano motivi ostativi. L'adempimento spontaneo garantisce una clausola di salvaguardia che mantiene valido il rating fino al 16 novembre 2026, mentre in caso di omissione accertata d'ufficio la revoca decorre retroattivamente dal 16 marzo 2026, con il conseguente blocco sanzionatorio di diciotto mesi. Chi ha ignorato questa finestra ha già accumulato un rischio concreto.
Il nodo dell'avvalimento premiale: la svolta del TAR Milano
Il punto giuridico più controverso — e più rilevante nella pratica di gara — riguarda la domanda con cui abbiamo aperto: un'impresa priva del rating di legalità può "prendere in prestito" quello di un'ausiliaria per ottenere il punteggio tecnico premiale?
Il TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 4 marzo 2026, n. 1070, ha superato l'impostazione restrittiva. Il Collegio ha chiarito che il rating di legalità è un attributo del complesso aziendale oggettivamente inteso e, in quanto tale, è pienamente idoneo a formare oggetto di avvalimento premiale. La decisione poggia sulla funzione pro-concorrenziale dell'istituto, la cui matrice europea impone di favorire la massima partecipazione alle gare e di perseguire il cosiddetto effetto utile.
La vicenda che ha originato il contenzioso è istruttiva: il nodo del contendere riguardava l'aggiudicazione di un appalto da oltre 7 milioni di euro per lavori stradali, e la ditta seconda classificata contestava l'attribuzione di punteggio premiale alla vincitrice, sostenendo che il rating di legalità — basandosi su requisiti comportamentali e reputazionali — non potesse essere "prestato" tramite avvalimento da un'ausiliaria.
Il TAR ha respinto questa impostazione su base normativa: sotto il profilo normativo, il d.lgs. 36/2023 circoscrive i divieti di avvalimento ai soli requisiti di ordine generale, tra i quali non può essere annoverato il rating di legalità, e i limiti fissati dall'art. 104 del d.lgs. 36/2023 hanno natura eccezionale e non sono suscettibili di estensione analogica.
Questo orientamento richiama, per analogia, un principio già elaborato in tema di certificazione di parità di genere. Per il TAR Roma, 2 luglio 2025 n. 12991, deve ritenersi ammissibile l'avvalimento nella certificazione sulla parità di genere, essendo necessario recuperare e mantenere quell'orientamento, ormai consolidato, che ammette l'avvalimento della certificazione di qualità, con il temperamento di richiedere che l'avvalimento non si risolva in un espediente meramente cartolare ma comporti un'effettiva e pertinente messa a disposizione di risorse dell'ausiliaria a beneficio dell'ausiliata. La stessa logica viene ora applicata al rating di legalità.
Qual è il rischio pratico più sottovalutato? È quello che attiene al contratto di avvalimento nella verifica di anomalia dell'offerta. Il contratto di avvalimento, inclusa la sua declinazione in chiave meramente premiale, determina in capo all'operatore economico ausiliato l'assunzione di uno specifico onere economico pari al corrispettivo pattuito con l'ausiliaria. Tale voce, configurando un costo vivo diretto e ineludibile, non può ritenersi implicitamente assorbita in altre componenti del quadro economico e deve essere esplicitamente computata nella verifica di anomalia a pena di insostenibilità dell'offerta per azzeramento del margine di utile.
La giurisprudenza amministrativa aggiunge un ulteriore presidio in favore dell'impresa. Qualora la carenza documentale riguardi oneri dichiarativi di un'impresa ausiliaria nell'ambito di un avvalimento meramente premiale, i principi di proporzionalità, di conservazione degli atti e del risultato precludono l'esclusione del concorrente, limitando le conseguenze sfavorevoli alla sola neutralizzazione del vantaggio tecnico sperato. In altre parole: se il contratto di avvalimento premiale è carente sotto il profilo formale, la sanzione non può essere l'esclusione dalla gara, bensì la sola perdita del punteggio aggiuntivo.
Un punto di vista critico: il "prestito" della reputazione ha un limite strutturale
Vi è una tensione giuridica che la giurisprudenza ha risolto in senso pro-concorrenziale ma che merita una riflessione più approfondita. Il rating di legalità è, per definizione regolamentare, un indicatore premiale del rispetto di elevati standard di legalità da parte delle imprese che ne facciano domanda, al fine di promuovere l'introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali e incentivare, premiandole, le imprese che si distinguono nel rispetto della legge e nel perseguimento di obiettivi di legalità e di trasparenza.
Ora, ammettere che questa certificazione sia interamente "prestabile" a un'impresa che non ha mai adottato quei comportamenti solleva una questione che non è solo tecnica. Il summum ius summa iniuria — il massimo della rigidità giuridica può diventare la massima ingiustizia — può operare anche in senso inverso: un'applicazione troppo liberale dell'effetto utile rischia di svuotare di significato proprio lo strumento che si vuole promuovere. Se il rating di legalità diventa semplicemente un punteggio da acquistare sul mercato tramite ausiliaria, la sua funzione di selettore di qualità etica dell'operatore si dissolve.
Il TAR Milano ha tentato di scongiurare questa deriva imponendo che il contratto di avvalimento non sia meramente cartolare: nel caso esaminato, l'ausiliaria ha messo a disposizione l'intero apparato organizzativo: codici etici, modelli 231, sistemi di tracciabilità e ore di formazione specifica. Questo standard sostanziale è la vera linea di demarcazione tra avvalimento legittimo e simulazione documentale. La stazione appaltante — e il RUP in sede di verifica — dovranno vigilare con rigore su questo confine, verificando che dietro al contratto esista una reale trasposizione di strutture organizzative e non un accordo vuoto.
La questione rimane aperta anche per un profilo di coerenza normativa: i nuovi Bandi Tipo ANAC, approvati con le Delibere n. 148 del 1° aprile 2026 e n. 153 del 15 aprile 2026 ed entrati in vigore il 30 maggio 2026, distinguono in modo più netto tra avvalimento necessario, avvalimento misto e avvalimento premiale, senza però fornire indicazioni specifiche sulla sostanza minima richiesta nel contratto per il prestito di requisiti reputazionali. È un vuoto che, in assenza di Linee Guida ANAC dedicate, continuerà a essere colmato caso per caso dalla giurisprudenza.
Come osservava Gustavo Zagrebelsky, il diritto non è una formula ma una pratica: la norma scritta non è mai abbastanza da sola, ed è nell'applicazione che il suo senso si costruisce o si dissolve. In un settore come gli appalti pubblici, dove ogni punto in graduatoria può valere milioni di euro, la differenza tra avvalimento legittimo e simulazione fraudolenta non può essere lasciata all'interpretazione improvvisata del singolo RUP.
Per le imprese che si trovano a dover strutturare o contestare un avvalimento premiale del rating di legalità, i nodi da sciogliere preventivamente sono precisi: verificare la scadenza del proprio rating nel contesto del nuovo regime triennale introdotto dal Regolamento 2026, mappare con anticipo i motivi ostativi che interessano anche gli esponenti aziendali — non solo la società —, e predisporre un contratto di avvalimento che documenti in modo analitico il trasferimento effettivo di risorse organizzative. Un documento sottoscritto all'ultimo momento, senza corredo di codici etici e sistemi di controllo interno, rischia di essere neutralizzato in sede di verifica dall'applicazione rigorosa dei principi fissati dal TAR Milano — con la perdita del punteggio premiale e il possibile vantaggio consegnato all'avversario.
Redazione - Staff Studio Legale MP
