Un manager di una società di medie dimensioni accetta da un fornitore un accordo riservato: in cambio di contratti d'acquisto preferenziali, riceve una provvigione occulta versata su un conto personale. La società non perde denaro — almeno non in modo diretto e immediato. Il fornitore viene pagato a prezzi di mercato. Nessuno, dall'esterno, nota nulla di irregolare. Eppure quel manager ha commesso un reato punito con la reclusione da uno a tre anni. Ma sarà davvero condannato?
La risposta, nella pratica giudiziaria italiana, è tutt'altro che scontata. E capire perché è il primo passo per difendersi — o per costruire un sistema preventivo efficace.
La struttura del reato e il requisito che tutto complica
L'art. 2635 c.c. punisce gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società. La pena è la reclusione da uno a tre anni. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante.
Questa architettura sanzionatoria appare severa. Il punto debole è però sempre lì, nella parola "nocumento": la norma, nella sua versione applicabile ai soggetti apicali, esige che la condotta corruttiva causi un pregiudizio alla società. Non basta l'accordo corrotto, non basta la dazione di denaro, non basta la violazione del dovere fiduciario. Occorre dimostrare che quella violazione ha danneggiato la società.
La Cassazione ha tentato di allargare il concetto. In tema di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, il nocumento per la società da cui dipende la sussistenza del reato consiste nella lesione di qualsiasi interesse della medesima suscettibile di valutazione economica e non si risolve pertanto nella causazione di un immediato danno patrimoniale, ritenendosi integrato, in una fattispecie concreta, anche dalla lesione dell'immagine e della reputazione di un istituto bancario. Così Cass. pen., Sez. V, sentenza 6 febbraio 2013, n. 5848. Un'apertura significativa, che ha esteso il nocumento oltre il danno patrimoniale diretto. Ma nella pratica processuale, questa estensione non ha eliminato il problema: provare la lesione reputazionale o concorrenziale rimane un onere probatorio pesante, spesso insostenibile per l'accusa.
La giurisprudenza di legittimità ha rilevato che in tema di corruzione, la nozione di "altra utilità", quale oggetto della dazione o promessa, ricomprende qualsiasi vantaggio patrimoniale o non patrimoniale, che abbia valore per il pubblico agente o per un terzo, ivi compresi i benefici leciti, che nondimeno assumono rilevanza penale nel caso in cui si inseriscano in una relazione sinallagmatica di tipo finalistico-strumentale o causale rispetto all'esercizio dei poteri o della funzione ovvero al compimento dell'atto contrario ai doveri d'ufficio: Cass. pen., Sez. VI, 12 novembre 2025, n. 40720. Questo principio — elaborato in materia di corruzione pubblica ma trasponibile all'ambito privato — chiarisce che anche benefit, viaggi, favori relazionali e opportunità di carriera possono integrare il concetto di "utilità". Tuttavia, tali principi si possono applicare anche alla fattispecie di corruzione tra privati, essendo le condotte perfettamente assimilabili, ma non può ritenersi perfezionato il reato se non è provata la relazione finalistico-causale tra la violazione di uno dei doveri degli amministratori, dei sindaci e/o del revisore e l'attribuzione di denaro da parte di un terzo.
Il problema strutturale è quindi doppio: da un lato occorre provare il nesso causale tra la condotta infedele e il nocumento; dall'altro, occorre dimostrare che l'utilità ricevuta era il corrispettivo di quella specifica condotta, e non una liberalità o un rapporto commerciale lecito mascherato.
Il paradosso applicativo e il rischio sottovalutato
La sentenza del Tribunale di Ancona, sez. pen., 19 aprile 2018, n. 100, rappresenta il primo arresto giudiziario di una complessa vicenda in tema di reati societari attribuiti al direttore generale pro tempore di un istituto bancario, e tale fattispecie ha trovato finora rara applicazione, tant'è che il primo caso affrontato dalla giurisprudenza si è avuto dopo ben dieci anni dalla sua introduzione. Questo dato è sconcertante. Un reato introdotto nel 2002, riformato nel 2017 e nuovamente toccato nel 2019, è rimasto per decenni quasi lettera morta nei fascicoli processuali.
A differenza della disciplina precedente, attualmente il reato è procedibile d'ufficio e non più a querela della persona offesa. Questa modifica, introdotta dalla L. n. 3/2019 (cosiddetta "Spazzacorrotti"), è stata il tentativo del legislatore di potenziare l'applicazione concreta della norma, eliminando l'ostacolo della querela che nella versione previgente rendeva difficile la perseguibilità (la società offesa raramente aveva interesse a sporgere querela contro i propri manager, per non danneggiare la propria immagine sul mercato). Ora la Procura può procedere autonomamente. Ma il nodo del nocumento resta irrisolto.
C'è però un aspetto che molti commentatori trascurano: la riforma del 2017 (d.lgs. n. 38/2017) ha eliminato il requisito del nocumento dal lato attivo del reato, cioè per chi dà o promette l'utilità. L'art. 2635-bis c.c. introduce nel diritto penale societario un ibrido tra una forma anticipata di corruzione tra privati ed un fatto della cui offensività astratta e concreta è più che lecito dubitare. In altri termini: la società concorrente che "corrompe" il direttore acquisti di una contropartita è punibile anche se il nocumento alla società bersaglio non è ancora verificato. La norma sull'istigazione (art. 2635-bis c.c.) aggrava il rischio per le imprese che operano nella catena di fornitura.
Questo crea un paradosso che merita attenzione nella pratica d'impresa: l'imprenditore che dà l'utilità rischia di essere condannato anche quando non si riesce a provare il nocumento per la società ricevente. Chi corrompe, dunque, può essere più vulnerabile processualmente di chi è corrotto. È un'asimmetria non banale, che mette a nudo la debolezza sistematica della norma.
Il brocardo summum ius summa iniuria — l'applicazione rigida del diritto può generare ingiustizia massima — trova qui una declinazione moderna: una norma pensata per reprimere la corruzione nel mercato rischia, per la sua struttura tecnica, di lasciare impunite le forme più pericolose del fenomeno (quelle occulte, sofisticate, senza danno patrimoniale immediato) e di colpire invece solo le situazioni dove il danno è macroscopico e già documentato. Quasi che la norma premiasse l'efficienza corruttiva.
L'analisi di Luigi Ferrajoli sul garantismo penale ci ricorda che la norma penale deve essere determinata, verificabile, ancorata a fatti e non a stati d'animo. Il requisito del nocumento risponde a questa esigenza garantista. Ma quando la vaghezza del confine tra nocumento patrimoniale e nocumento reputazionale lascia un territorio grigio, il risultato non è certezza del diritto: è impunità di fatto. Rileggendo Ronald Dworkin, potremmo dire che una norma applicata raramente non è una norma viva nell'ordinamento: è una promessa che il sistema non riesce a mantenere.
Cosa devono fare imprenditori e manager: profili pratici
Il quadro normativo e giurisprudenziale delineato impone alcune riflessioni operative immediate.
Il primo fronte riguarda i Modelli Organizzativi 231. L'art. 2635 c.c. rientra tra i reati-presupposto della responsabilità degli enti ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. Ciò significa che se un amministratore o un dipendente dell'ente commette corruzione tra privati nell'interesse o a vantaggio della società, questa risponde con sanzioni pecuniarie e, nei casi più gravi, con misure interdittive. Un Modello 231 aggiornato deve contenere protocolli specifici per le aree a rischio: gestione fornitori, accreditamento commerciale, sistemi di incentivazione, rapporti con intermediari e agenti. Chi non ha aggiornato il proprio modello dopo la riforma del 2019 si espone a un rischio che spesso non percepisce.
Il secondo fronte è la due diligence contrattuale. Chi opera in catene di fornitura complesse — settore manifatturiero, logistica, grande distribuzione, costruzioni — deve verificare che i propri contratti con agenti e intermediari non nascondano strutture di corruzione passiva: commissioni occulte, retrocessioni informali, accordi di referral non dichiarati. Queste strutture, apparentemente lecite, possono configurare tanto la fattispecie passiva dell'art. 2635 (se il destinatario è un soggetto apicale) quanto quella attiva dell'art. 2635-bis (se il proprio manager è il corruttore).
Il terzo fronte è quello investigativo e difensivo. Quando la Guardia di Finanza o la Procura aprono un fascicolo su questa fattispecie, il fulcro dell'indagine è quasi sempre documentale e bancario: si cercano i flussi finanziari, i conti riconducibili a società intermediarie, le email con accordi impliciti. Chi è indagato per questo reato deve immediatamente tutelare la propria posizione, evitare dichiarazioni spontanee e avvalersi di un difensore con esperienza in diritto penale d'impresa fin dai primi atti.
Il requisito del nocumento, paradossalmente, può essere sia un'ancora di salvezza per l'imputato sia un elemento da non sottovalutare: la sua ampiezza semantica, come chiarito dalla giurisprudenza, comprende anche il danno all'immagine e alla competitività. Non basta dunque dimostrare che la società "non ha perso soldi": il nocumento potrebbe essere ravvisato nella distorsione del processo decisionale, nell'alterazione dei rapporti concorrenziali, nella compromissione della fiducia del mercato.
La corruzione tra privati è un reato silenzioso. Non produce esplosioni mediatiche, non genera fascicoli da mille pagine. Eppure erode dall'interno la struttura fiduciaria su cui si regge ogni impresa sana. Il fatto che le condanne siano rare non significa che il rischio sia basso: significa che il sistema di prevenzione è ancora largamente inadeguato, e che il prossimo fascicolo potrebbe riguardare proprio chi oggi ritiene di non avere nulla da temere.
Redazione - Staff Studio Legale MP
