Quando un ente pubblico viene convenuto in giudizio amministrativo, la solidità della propria posizione dipende in larga misura da scelte compiute molto prima della notifica del ricorso: nella fase istruttoria, nella motivazione del provvedimento, nel rispetto delle garanzie partecipative. I vizi procedimentali — il difetto di contraddittorio, l'istruttoria lacunosa, la violazione del principio di proporzionalità — sono al tempo stesso le armi più usate dai ricorrenti e i punti di forza sui quali costruire una difesa robusta. L'articolo analizza queste dinamiche alla luce della giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato e dei TAR, offrendo una guida pratica agli enti pubblici che si trovano a resistere in giudizio o a correggere le proprie procedure prima che il contenzioso si inneschi.
Immaginate una Prefettura che adotta un'informazione antimafia interdittiva nei confronti di un'impresa operante nel settore ambientale, paralizzandone di fatto l'attività. L'impresa ricorre al TAR. E vince — non perché l'infiltrazione mafiosa non sussistesse, ma perché la Prefettura aveva omesso di comunicare preventivamente gli elementi indiziari all'impresa prima di adottare il provvedimento. Il vizio non era nel merito, era nella procedura. Questo caso, giunto fino al Consiglio di Stato, è la prova più eloquente di un principio che ogni ente pubblico dovrebbe tenere bene a mente: in giudizio amministrativo, spesso si perde non su quello che si è deciso, ma su come lo si è deciso.
La difesa di un ente pubblico davanti al giudice amministrativo è una disciplina esigente, che richiede una visione strategica che precede di molto il deposito della memoria difensiva. Il giudizio amministrativo non è soltanto una sede di verifica della legittimità dell'atto impugnato: è il punto finale di un percorso che inizia nel procedimento amministrativo, si consolida nella motivazione del provvedimento e si riflette nella qualità dell'istruttoria condotta. Chi difende un ente pubblico deve sapere leggere questi tre piani simultaneamente.
Il contraddittorio procedimentale: garanzia sostanziale, non formalità
Il principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo ha subito una profonda evoluzione negli ultimi anni. Da adempimento formale, spesso svuotato da motivazioni di stile, è diventato — per consolidata elaborazione giurisprudenziale — un presidio sostanziale di legittimità del provvedimento. Ciò significa che la sua violazione non può essere sanata invocando l'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, almeno non in ogni contesto.
La sentenza che più nitidamente ha cristallizzato questo orientamento è la Cass. St., Sez. III, 23 gennaio 2026, n. 578, Rel. Pescatore, che ha confermato l'annullamento di un'interdittiva antimafia prefettizia in un caso in cui l'amministrazione aveva omesso di rispettare compiutamente il contraddittorio previsto dall'art. 92, comma 2-bis, del d.lgs. n. 159/2011. Con questa pronuncia, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha affermato l'illegittimità del provvedimento quando la Prefettura omette di comunicare all'interessato elementi indiziari poi utilizzati per giustificare l'interdittiva; una comunicazione preventiva incompleta ai sensi dell'art. 92, comma 2-bis, del Codice antimafia viola le garanzie procedimentali e può determinare l'annullamento dell'atto finale. Non è possibile sanare tale omissione tramite l'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990: l'informazione antimafia non è un provvedimento vincolato e l'avviso previsto dalla normativa non equivale a una semplice comunicazione di avvio del procedimento.
Tre sono i principi operativi che derivano da questa pronuncia, rilevanti non solo per le Prefetture ma per qualsiasi ente pubblico che adotti provvedimenti a contenuto discrezionale: il contraddittorio ex art. 92, comma 2-bis, è un presidio sostanziale e non meramente formale; l'art. 21-octies non può essere utilizzato come clausola generale di sanatoria in procedimenti a forte contenuto discrezionale; le misure di prevenzione collaborativa e di controllo giudiziario non rendono automatica o indefettibile l'interdittiva, dovendosi valutare in concreto l'eventuale effetto bonificante.
Il principio è trasversale e travalica il solo ambito antimafia. L'interdittiva antimafia non è un provvedimento vincolato, ma implica una valutazione discrezionale dell'amministrazione: proprio per questo motivo non è possibile affermare con certezza che l'esito del procedimento sarebbe stato lo stesso anche se fosse stato garantito il contraddittorio. L'omessa comunicazione degli elementi indiziari non può essere considerata una mera irregolarità formale, ma costituisce un vizio sostanziale in grado di incidere sull'intero procedimento.
La conseguenza pratica per la difesa dell'ente è doppia: da un lato, l'ente che in sede procedimentale ha omesso un contraddittorio genuino si trova in giudizio in posizione di debolezza strutturale, dovendo dimostrare che il provvedimento sarebbe stato identico anche con la piena partecipazione del destinatario. Dall'altro, l'ente che invece ha condotto un contraddittorio reale, con comunicazione degli elementi istruttori e autentica apertura all'interlocuzione, può difendersi con ben altra solidità.
Difetto di istruttoria e motivazione: il rischio degli atti "cumulativi"
Un secondo fronte critico per la difesa dell'ente riguarda la qualità dell'istruttoria e la specificità della motivazione. La giurisprudenza più recente ha progressivamente ristretto gli spazi per le motivazioni generiche, imponendo alle amministrazioni una verifica puntuale e documentata delle ragioni che sorreggono ogni singolo provvedimento.
Emblematica è la sentenza TAR Emilia-Romagna, n. 126 del 20 gennaio 2026, che ha annullato ordinanze comunali in materia di limiti di velocità urbana, censurandone il carattere cumulativo. Il giudice amministrativo ha censurato la pratica dei provvedimenti "cumulativi", ovvero quelle ordinanze che impongono restrizioni su intere zone senza distinguere le peculiarità delle singole arterie. Affinché la riduzione del limite di velocità sia legittima, l'amministrazione è tenuta a fornire una motivazione analitica e puntuale per ogni singolo tratto stradale interessato dal provvedimento. Non è sufficiente richiamare genericamente esigenze di tutela ambientale o di sicurezza pedonale; è necessario dimostrare, attraverso dati tecnici, perché in quella specifica via il limite ordinario risulti inadeguato. La mancanza di tale specificità vizia l'atto per difetto di istruttoria e di motivazione, rendendolo annullabile.
La lezione si estende a ogni tipologia di provvedimento amministrativo che intervenga su diritti o interessi legittimi di terzi: dall'ordinanza sindacale al diniego di autorizzazione, dall'esclusione da una gara all'atto di ritiro in autotutela. In tutti questi casi, la difesa dell'ente non può limitarsi a sostenere genericamente la legittimità del fine perseguito: deve dimostrare l'adeguatezza del percorso istruttorio che ha condotto al provvedimento.
Sul fronte degli atti confermativi e dell'autotutela, un ulteriore riferimento è offerto dal TAR Emilia-Romagna, Sez. II, 3 marzo 2026, n. 401, che ha affrontato la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi. La giurisprudenza ravvisa tale distinzione nella circostanza che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto a un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie. La distinzione è decisiva in giudizio: solo l'atto confermativo in senso proprio è autonomamente impugnabile, mentre l'atto meramente confermativo è inammissibile. L'ente che in difesa eccepisce l'inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del precedente provvedimento deve quindi essere in grado di dimostrare che il secondo atto non ha comportato alcun nuovo esame della fattispecie.
Il principio di proporzionalità è il terzo asse della difesa, e negli ultimi anni ha acquisito un peso crescente nella giurisprudenza amministrativa. Il TAR Lazio, Sez. II-bis, 25 febbraio 2026, n. 3487 ha offerto una elaborazione sistematica di questo criterio di controllo: l'amministrazione, prima di esercitare il proprio potere, deve valutare la compressione che arreca alla sfera giuridica dei destinatari dello stesso ed esercitarlo in modo da sacrificarla nella minore misura possibile. Il principio sanziona, tramite la categoria dell'eccesso di potere, l'esercizio del potere non proporzionato, in termini sia di quantum sia di quomodo, rispetto al fine pubblico da perseguire. Tre sono i parametri: idoneità e adeguatezza dello strumento prescelto rispetto al fine, necessità (ovvero assenza di misure meno restrittive egualmente efficaci), proporzionalità in senso stretto (calibrazione del sacrificio imposto al privato). Una volta verificato che lo strumento scelto dall'amministrazione è l'unico adottabile per perseguire quel fine pubblico, esso deve essere, in concreto, calibrato in modo tale da imporre al privato il minor sacrificio possibile.
Per la difesa dell'ente, la proporzionalità è dunque un campo minato: occorre non solo che il provvedimento impugnato sia giustificato nel fine, ma anche che risulti la misura meno invasiva tra quelle disponibili. Ogni volta che il difensore dell'ente non è in grado di dimostrare che alternative meno gravose erano state valutate e scartate, l'atto rischia di essere annullato per eccesso di potere.
Tutto ciò conferma quanto scriveva Gustav Radbruch nella sua Filosofia del diritto: la giustizia non è una proprietà del fine ma anche del mezzo, e un'amministrazione che persegue scopi legittimi con strumenti sproporzionati non produce diritto ma arbitrio. Il summum ius summa iniuria — il diritto applicato senza misura diventa la massima ingiustizia — è il monito antico che la giurisprudenza amministrativa contemporanea continua, con formule diverse, a richiamare.
In concreto, cosa deve fare un ente pubblico per trovarsi in una posizione difensiva solida quando viene citato al TAR? La risposta è quasi interamente anticipatoria rispetto al giudizio: coltivare un'istruttoria documentata, garantire un contraddittorio autentico — non limitato a comunicazioni di stile — e graduare il provvedimento in modo proporzionato al risultato perseguito. Il difensore dell'ente in giudizio può fare molto, ma non può supplire ex post a un procedimento condotto con superficialità.
Redazione - Staff Studio Legale MP
