Immaginate una piccola impresa artigiana che partecipa a una gara pubblica per la prima volta. Carica tutti i documenti richiesti, compila il DGUE con cura, rispetta i termini. Ma dimentica di allegare un modulo integrativo richiesto dalla lex specialis — un atto formale, non sostanziale. La commissione di gara la esclude senza dire nulla. L'impresa impugna. Il TAR le dà ragione: la stazione appaltante aveva l'obbligo di attivare il soccorso istruttorio e non lo ha fatto.
Questo scenario, tutt'altro che ipotetico, rappresenta uno dei profili meno esplorati del diritto degli appalti: il soccorso istruttorio come obbligo della PA, non solo come diritto dell'impresa. Eppure è proprio su questo versante che la giurisprudenza più recente si sta concentrando, ridisegnando le responsabilità delle stazioni appaltanti con effetti diretti sui procedimenti di gara e sui conseguenti contenziosi.
Dal vecchio codice al nuovo: il cambio di paradigma dell'art. 101 D.Lgs. 36/2023
Sotto il previgente D.Lgs. 50/2016, l'art. 83 comma 9 configurava il soccorso istruttorio come un obbligo in senso lato, ma con contorni applicativi spesso lasciati alla discrezionalità della commissione di gara. Il nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore con il D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36, ha operato una scelta netta: l'uso dell'indicativo presente ("assegna") nell'art. 101 ribadisce l'obbligatorietà del ricorso al soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
Non si tratta di una sfumatura semantica. Il rimedio del soccorso istruttorio è volto a dare rilievo ai principi del favor partecipationis e della semplificazione, all'interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti. Il bilanciamento tra questi valori — massima partecipazione da un lato, certezza e parità dall'altro — è la chiave di lettura dell'intero istituto.
L'impianto normativo di cui all'art. 101 del D.Lgs. 36/2023 identifica quattro tipologie di soccorso istruttorio: il c.d. soccorso integrativo o completivo, di cui all'art. 101 comma 1 lett. a), volto a colmare carenze della documentazione necessaria; il c.d. soccorso sanante, di cui all'art. 101 comma 1 lett. b), volto a rimediare a omissioni, inesattezze o irregolarità della documentazione. A queste si aggiungono il soccorso procedimentale — rivolto all'offerta tecnica ed economica con finalità di sola interpretazione — e il soccorso correttivo di cui al comma 4, che abilita il concorrente alla rettifica autonoma di errori materiali prima dell'apertura delle buste.
Ma cosa accade quando la stazione appaltante, pur in presenza di una carenza sanabile, non attiva nessuno di questi strumenti e procede direttamente all'esclusione? La risposta è arrivata con chiarezza dalla giurisprudenza più recente.
Il principio che guida questa riflessione lo esprimeva già Rodotà, richiamando la necessità di un'amministrazione che collabori con il cittadino invece di erigersi a giudice delle formalità: il diritto, nelle procedure pubbliche, non può ridursi a una caccia all'errore documentale, ma deve garantire che partecipino alla competizione tutti coloro che ne abbiano sostanzialmente titolo.
Quando il silenzio della PA diventa vizio: il soccorso istruttorio processuale
La questione più delicata — e meno trattata dalla letteratura di settore — riguarda le conseguenze dell'omessa attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. Con sentenza n. 09967 del 16 dicembre 2025, il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha chiarito la portata innovativa dell'art. 101 del D.Lgs. 36/2023, affermando la possibilità del giudice di consentire la regolarizzazione documentale in sede processuale quando la stazione appaltante non abbia attivato il soccorso in via procedimentale.
Il Consiglio di Stato ha affermato che quando la stazione appaltante non attivi il soccorso istruttorio procedimentale, violando l'obbligo di cui all'art. 101 comma 1, il giudice amministrativo può consentire di confermare il possesso del requisito e fornirne la comprova nel corso del giudizio. Si tratta del cosiddetto soccorso istruttorio processuale, istituto che consente al giudice di esercitare i poteri istruttori per accertare ciò che avrebbe dovuto accertare l'amministrazione durante il procedimento.
Il soccorso istruttorio deve essere attivato ogniqualvolta sussistano cause che possano indebitamente portare all'esclusione di un concorrente, e solamente in questi ultimi casi la mancata o lacunosa attivazione del soccorso procedimentale può legittimare l'attivazione del soccorso processuale.
Questo principio, confermato anche da TAR Lazio, Sez. II, 2 dicembre 2025, n. 21670, ha una conseguenza pratica di rilievo: il soccorso istruttorio processuale ha un ambito applicativo ristretto; non può trovare applicazione con riferimento ai requisiti di tipo premiale, ossia quelli che contribuiscono all'attribuzione del punteggio dell'offerta tecnica. La regolarizzazione in giudizio, dunque, è ammessa solo per documentazione amministrativa che avrebbe potuto e dovuto essere oggetto di soccorso procedimentale.
Un caso emblematico riguarda l'attivazione del soccorso istruttorio anche in una fase avanzata della procedura. Il TAR Milano, Sez. II, 23 febbraio 2026, n. 854 ha stabilito che l'ampiezza del soccorso istruttorio consente alla stazione appaltante di attivarlo anche dopo l'aggiudicazione della gara e a fronte dell'impugnazione giurisdizionale di un altro concorrente, dovendosi superare interpretazioni eccessivamente formalistiche dell'istituto. Questa pronuncia ribalta un'interpretazione restrittiva diffusa tra le commissioni di gara, secondo cui la chiusura del procedimento precluderebbe ogni integrazione documentale.
Merita poi attenzione il caso del rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile, tema che interseca obblighi di parità di genere e dinamiche di gara. Il Consiglio di Stato, Sez. III, 9 gennaio 2026, n. 202 ha analizzato l'istituto del soccorso istruttorio e la sua connessione con il rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell'art. 46 del D.Lgs. n. 198/2006, affrontando la questione se e in che misura la stazione appaltante potesse consentire all'operatore economico la produzione del rapporto originariamente non allegato. Il Consiglio di Stato ha ritenuto il documento astrattamente sanabile perché afferente alla documentazione amministrativa e non all'offerta, ma ha contestualmente precisato che il soccorso istruttorio non può creare ex novo ciò che non esisteva: la preesistenza del documento è condizione imprescindibile.
Il confine invalicabile rimane quello della sostanza dell'offerta. Con la sentenza n. 4579 del 5 giugno 2026, il Consiglio di Stato, Sezione V, ha ribadito un principio destinato ad avere impatti operativi rilevanti: l'omessa dichiarazione del subappalto necessario non è sanabile attraverso il soccorso istruttorio, in una posizione che si inserisce nel quadro del nuovo Codice dei contratti pubblici e rafforza un orientamento giurisprudenziale già consolidato.
I Giudici di Palazzo Spada hanno confermato che l'omissione della dichiarazione in sede di gara di ricorso al subappalto necessario non può essere considerata un errore formale, bensì una carenza strutturale dell'offerta. Di conseguenza, ammettere una tale correzione successiva significherebbe modificare i requisiti di partecipazione, violare la par condicio tra i concorrenti e aggirare il principio di autoresponsabilità. Qui il soccorso — né procedimentale né processuale — può operare.
La tensione tra questi due poli — obbligo di attivare il soccorso per le carenze formali, divieto assoluto di sanare le carenze sostanziali — esprime il brocardo summum ius summa iniuria: un formalismo estremo che esclude chi ha tutti i requisiti per mancanza di un timbro è ingiustizia; ma un'apertura indiscriminata che consente di costruire l'offerta dopo la scadenza è parimenti ingiusta verso gli altri concorrenti.
Il rischio pratico per RUP e commissioni: cosa non fare
Sul piano operativo, i rischi di una gestione approssimativa del soccorso istruttorio ricadono integralmente sulla stazione appaltante. L'esclusione adottata senza preventiva attivazione del soccorso, in presenza di una carenza documentale sanabile, espone l'ente a:
Annullamento giurisdizionale dell'esclusione: il giudice riconosce all'operatore il diritto alla regolarizzazione e dispone la sua riammissione in gara, con conseguente ripetizione della procedura o ricalcolo delle graduatorie.
Soccorso istruttorio processuale con effetti procedimentali: il giudice può ordinare alla SA di attivare il soccorso in corso di causa, rimettendo di fatto il procedimento in una fase precedente.
Responsabilità risarcitoria: in caso di danni all'operatore ingiustamente escluso, la mancata attivazione del soccorso può configurare un vizio dell'azione amministrativa rilevante ai fini della responsabilità per lesione di interesse legittimo.
La casistica dimostra che i RUP spesso commettono due errori opposti: attivano il soccorso quando non potrebbero (su carenze sostanziali dell'offerta, creando asimmetrie tra i concorrenti) oppure non lo attivano quando dovrebbero (su documenti amministrativi formalmente incompleti ma sostanzialmente presenti). Entrambe le condotte sono illegittime.
La copertura delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria va impostata con cura al momento dell'offerta, perché ciò che non viene dichiarato in modo tempestivo e corretto difficilmente potrà essere recuperato dopo. L'autoresponsabilità nella compilazione del DGUE e nella scelta delle modalità di qualificazione resta il presidio più solido contro l'esclusione.
Simmetricamente, dalla parte della stazione appaltante, il presidio più solido contro il contenzioso è una commissione di gara capace di distinguere — in prima lettura della documentazione — tra ciò che è formale e ciò che è sostanziale. Una distinzione che non è sempre intuitiva e che richiede conoscenza approfondita sia del diritto dei contratti pubblici sia del caso concreto.
La questione rimane aperta: l'art. 101 D.Lgs. 36/2023, con la sua geometria variabile di tipologie di soccorso, ha aumentato le tutele per gli operatori ma ha anche moltiplicato le occasioni di errore per le PA. Il legislatore ha disegnato uno strumento sofisticato; la giurisprudenza sta progressivamente precisandone i contorni; chi gestisce le gare pubbliche deve comprendere che il soccorso istruttorio — quando omesso dove obbligatorio — non è solo un vizio procedurale, ma una scelta che può ribaltare l'esito di un intero affidamento.
Redazione - Staff Studio Legale MP
