Un Comune, dotato di un proprio ufficio legale, affida la difesa in una controversia complessa a un avvocato esterno. La delibera recita: "ritenuta la necessità di avvalersi di professionalità esterne per la trattazione della vertenza". Poche righe, generiche. La Corte dei Conti apre un'istruttoria. Il dirigente che ha firmato l'atto si trova improvvisamente a dover rispondere di danno erariale per l'intero compenso pagato al professionista esterno. Non è uno scenario insolito: è la normalità del contenzioso contabile in materia di incarico legale esterno all'ente pubblico.
Il tema è di quotidiana rilevanza pratica e, nonostante la sua apparente tecnicità, coinvolge direttamente amministratori, dirigenti, segretari comunali e responsabili dei servizi finanziari di ogni ente locale. Eppure, nella prassi amministrativa, la delibera di conferimento dell'incarico legale resta spesso l'anello debole dell'intera procedura: si cura la scelta del professionista, si trascura la motivazione dell'atto che la sorregge.
Il quadro normativo: una disciplina a geometria variabile
Il punto di partenza è l'articolo 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001 (Testo Unico del Pubblico Impiego), che consente alle pubbliche amministrazioni di conferire incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo solo in presenza di specifici presupposti: l'oggetto della prestazione deve corrispondere a competenze altamente qualificate, l'esigenza deve essere temporanea e altamente specialistica, e — crucialmente — deve essere accertata previamente l'impossibilità di farvi fronte con il personale interno.
Il tema si colloca al crocevia tra due esigenze fondamentali: da un lato, il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza che regolano gli appalti pubblici, dall'altro, la tutela delle peculiarità delle professioni legali, caratterizzate da un rapporto fiduciario tra avvocato e cliente.
Sul versante del Codice dei contratti pubblici, l'art. 17, comma 1, lett. d) del d.lgs. 36/2023 esclude dall'ambito applicativo della disciplina codicistica i servizi di rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in procedimenti giudiziari, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di tali procedimenti. La Corte di Giustizia dell'Unione europea ha chiarito che tali incarichi legali sono esclusi dalla normativa degli appalti in quanto le relative prestazioni possono essere rese «solo nell'ambito di un rapporto intuitu personae tra l'avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza».
Questo fondamentale principio, di matrice sovranazionale, ha rinvigorito l'orientamento — prevalente nel giudice amministrativo — secondo cui la scelta dell'avvocato esterno conserva una connotazione fiduciaria che non richiede necessariamente una procedura comparativa di tipo concorsuale. Tuttavia, l'attività di selezione del professionista da individuare per la difesa e rappresentanza dell'ente, pur non rientrando nell'attività amministrativa regolata dal codice dei contratti pubblici con una procedura comparativa di stampo concorsuale, è comunque soggetta ai principi generali dell'azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, al fine di rendere possibile la valutazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto (cfr. Cons. Stato, V, n. 2730/2012).
La natura intuitu personae dell'incarico, dunque, non è uno scudo contro i controlli della magistratura contabile: è semmai un presupposto che deve essere reso manifesto e giustificato nella delibera di conferimento.
La delibera a prova di Corte dei Conti: cosa deve contenere
La giurisprudenza contabile più recente ha elaborato con crescente precisione i requisiti della motivazione dell'atto di conferimento, distinguendo nettamente tra la situazione in cui l'ente sia privo di ufficio legale interno e quella — assai più delicata — in cui l'ufficio legale esista.
Il conferimento dell'incarico a un professionista esterno deve tener conto sia dell'esistenza o meno di un ufficio legale interno, ma soprattutto della qualificata prestazione da rendere in giudizio, in relazione alla particolare complessità della questione controversa: l'accertamento della sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi deve compiersi in via preventiva da parte del soggetto pubblico conferente, e deve evidenziarsi nella motivazione dell'atto di conferimento dell'incarico, che puntualmente deve riportare le ragioni della scelta compiuta.
La presenza di un ufficio legale interno aggrava in modo significativo questo onere motivazionale. L'ente dotato di un proprio ufficio legale è gravato da un onere di motivazione rafforzata, da esternare sia in ordine al deficit di natura quantitativa sia in ordine ai deficit di natura qualitativa nei provvedimenti di affidamento dell'incarico. Non basta, quindi, evocare genericamente una "specifica competenza in materia": la delibera deve indicare i reali carichi di lavoro degli avvocati interni, la loro eventuale incompatibilità con la controversia specifica e le ragioni per le quali la questione presenta caratteri di eccezionale complessità non fronteggiabili con le risorse disponibili.
L'ottica interpretativa in materia di incarichi esterni è piuttosto restrittiva: in ragione del necessario contenimento dei costi e della valorizzazione delle risorse interne alle amministrazioni, queste devono, in base al principio dell'autosufficienza, svolgere le loro funzioni con la propria organizzazione, potendo solo in casi eccezionali ricorrere all'impiego di personale esterno. In particolare, l'ente procedente deve aver previamente accertato l'impossibilità di utilizzo delle strutture organizzative e delle risorse umane ad esso interne: la verifica della indisponibilità delle risorse interne costituisce un prius logico necessario nel percorso che si conclude con la decisione di conferire l'incarico.
A questi presupposti sostanziali si affiancano adempimenti formali non meno rilevanti. Deve essere acquisito il parere obbligatorio del Collegio dei revisori dell'ente; il conferimento dell'incarico va comunicato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica e pubblicato sul sito istituzionale entro tre mesi dall'attribuzione. L'omissione di queste formalità costituisce, ai sensi dell'art. 1, comma 42, della l. 311/2004, illecito disciplinare e fonte autonoma di responsabilità erariale.
Un ulteriore profilo critico riguarda la distinzione tra patrocinio legale e consulenza legale. Si qualificano come incarichi di vera e propria "consulenza legale" quelli in cui la prestazione del professionista sia volta a supportare l'amministrazione nell'adottare accorgimenti, provvedimenti e prassi, ovvero a rafforzare il patrimonio conoscitivo-esperienziale giuridico del decisore pubblico: in tal caso l'incarico risulta estraneo alla disciplina del Codice dei contratti pubblici ed è soggetto alle disposizioni dell'art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001. Le due tipologie soggiacciono a regimi parzialmente diversi, ma entrambe richiedono una motivazione specifica e una previa istruttoria sulle risorse interne.
La giurisprudenza contabile recentissima conferma questa linea rigorosa. La Corte dei Conti, Sez. Giur. Abruzzo, n. 28/2026, si è occupata della questione del rimedio e della giurisdizione della Corte stessa in caso di incarico conferito nel processo contabile, ribadendo la centralità della verifica dei presupposti di legittimità anche per gli incarichi legali conferiti nell'ambito di procedimenti contabili. La Corte dei Conti, Sez. III App., n. 12/2026, ha poi affrontato il tema degli incarichi extra-istituzionali e del dovere di esclusività, precisando che la sospensione cautelare non esonera la pubblica amministrazione dall'obbligo di verificare la compatibilità degli incarichi conferiti. Significativa è anche la Corte dei Conti, Sez. Giur. Lazio, sent. 20 febbraio 2026, n. 82, che ha escluso la responsabilità erariale di un funzionario in ragione della complessità della situazione gestionale affrontata — comprensiva di giudizi civili pendenti e della necessità di non contraddire la linea difensionale già assunta dal legale incaricato — ma ha nel contempo confermato come la valutazione delle scelte di affidamento dei legali esterni rientri pienamente nel sindacato della magistratura contabile.
Sul punto si può richiamare il principio vigilantibus iura subveniunt: il diritto tutela chi è diligente. Il funzionario che costruisce con rigore la delibera di conferimento, documentando passo dopo passo l'istruttoria svolta, è quello che può dormire sonni tranquilli in caso di controllo contabile. Chi invece si affida a formule standardizzate e generiche si espone, come insegna la casistica costante, al rischio di dover restituire l'intero compenso pagato al professionista esterno.
Come osservava Rudolf von Jhering, grande teorico del diritto come strumento di lotta per gli interessi, "il fine del diritto è la pace; il mezzo per raggiungerla è la lotta": nel diritto amministrativo, questa lotta si combatte prima di tutto sul terreno della motivazione, che è il campo su cui si vincono o si perdono le controversie innanzi alla Corte dei Conti.
Gli errori più frequenti che la magistratura contabile censura possono essere così riassunti: motivazione dell'atto di conferimento generica o assente; assenza di qualsiasi accertamento sulle risorse interne dell'ente; omissione del parere del Collegio dei revisori; mancata pubblicazione dell'incarico sul sito istituzionale; scelta del medesimo professionista in modo ripetuto e sistematico senza alcuna valutazione comparativa, tanto da escludere in radice il carattere eccezionale e temporaneo dell'esigenza; infine, conferimento dell'incarico a un professionista esterno nonostante l'avvocato interno avesse manifestato disponibilità ad assumere la causa — come accaduto nel caso esaminato dalla Corte dei Conti, Sez. Giur. Toscana, n. 341/2023, che ha ravvisato una responsabilità erariale proprio per il fatto che l'avvocata interna aveva già comunicato la propria disponibilità prima che l'incarico venisse affidato all'esterno.
In definitiva, la legittimità dell'incarico legale esterno non si gioca al momento della scelta del professionista, ma molto prima: nel momento in cui la pubblica amministrazione costruisce, con rigore e documentazione, il percorso istruttorio che giustifica quella scelta. Una delibera ben motivata non è un mero adempimento formale: è lo strumento con cui l'ente si difende, prima ancora che la controversia esterna cominci.
Redazione - Staff Studio Legale MP
