Nel giudizio amministrativo la posizione dell'ente pubblico resistente non è mai al riparo da sorprese. Anzi: proprio l'ente che ha adottato il provvedimento impugnato commette sistematicamente una serie di errori processuali — sulla costituzione in giudizio, sulla produzione documentale, sulla gestione della fase istruttoria — che finiscono per ribaltare esiti che, sul piano sostanziale, avrebbero potuto essere favorevoli. Questo articolo analizza le trappole processuali più frequenti per la PA resistente, alla luce della giurisprudenza amministrativa più recente, con un'attenzione specifica alle conseguenze concrete sull'esito del giudizio.
Norberto Bobbio scriveva che il diritto non è soltanto un insieme di norme, ma un sistema di aspettative reciproche: chi detiene il potere di adottare provvedimenti deve potersi difendere dai ricorsi con la stessa consapevolezza tecnica con cui li ha emanati. La realtà processuale degli enti pubblici italiani racconta, tuttavia, una storia diversa: Comuni, Aziende Sanitarie, Autorità indipendenti e Regioni affrontano i giudizi amministrativi con un approccio spesso reattivo, delegando la difesa al momento sbagliato, trascurando la fase documentale, sottovalutando le eccezioni preliminari. Il risultato è una soccombenza che non dipende dalla illegittimità del provvedimento impugnato, ma dagli errori commessi nella gestione processuale.
Il brocardo vigilantibus iura subveniunt — il diritto soccorre chi è vigilante — vale per entrambe le parti del giudizio amministrativo. Il ricorrente che non rispetta i termini di impugnazione perde il diritto di agire; l'ente che non presidia con altrettanta attenzione la propria difesa rischia di perdere anche ragioni fondate. In un contesto in cui la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei TAR ha progressivamente affinato i requisiti di motivazione, di istruttoria e di produzione documentale, la difesa tecnica dell'ente pubblico resistente è diventata una funzione altamente specialistica, che richiede interventi tempestivi e strategie costruite fin dalle prime battute del processo.
Costituzione in giudizio: il termine ordinatorio che non si può ignorare
Il Codice del processo amministrativo fissa in sessanta giorni dalla notificazione del ricorso il termine per la costituzione in giudizio dell'amministrazione resistente. La norma qualifica questo termine come ordinatorio, il che ha indotto molti uffici legali di enti pubblici a ritenerlo di fatto disponibile. La giurisprudenza più recente ha invece chiarito che la tardività della costituzione, pur non comportando decadenza formale, produce conseguenze processuali di assoluto rilievo.
Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla natura — ordinatoria o perentoria — del termine per la costituzione in giudizio della PA intimata, affrontando contestualmente la questione della configurabilità dell'integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo come tecnica difensiva ammissibile in sede processuale. Quest'ultimo profilo è decisivo: l'ente che non si costituisce tempestivamente non riesce a depositare i documenti dell'istruttoria procedimentale prima dell'udienza cautelare, e si trova a dover contrastare l'istanza sospensiva del ricorrente senza il supporto del fascicolo istruttorio completo.
La costituzione tardiva priva l'ente anche della possibilità di sollevare eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso — profilo, questo, di notevolissimo peso pratico. Nel giudizio innanzi al TAR Emilia-Romagna, il Comune di Cesenatico, correttamente costituitosi in giudizio, ha potuto eccepire l'inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del primo espresso diniego, nonché l'infondatezza nel merito. L'eccezione è stata poi disattesa dal collegio, ma la sua proposizione tempestiva dimostra come la costituzione nei termini sia il presupposto per esercitare tutti gli strumenti difensivi disponibili. In assenza di costituzione tempestiva, l'ente rinuncia in partenza alla possibilità di sollevare questioni preliminari che potrebbero chiudere il giudizio prima ancora di entrare nel merito.
Un caso emblematico di gestione carente della fase documentale riguarda i provvedimenti adottati da enti locali nei confronti di società partecipate. Il TAR Venezia, Sez. I, con sentenza 20 gennaio 2026, n. 126, ha ritenuto che le disposizioni del T.U.S.P. si applichino anche alle pubbliche amministrazioni socie di società quotate, imponendo l'obbligo di motivazione analitica e la trasmissione delle delibere all'AGCM anche in caso di acquisto indiretto di partecipazioni tramite società controllate quotate, ritenendo l'inerzia del Comune illegittima. Il Tribunale ha accolto la domanda, condannando il Comune a conformarsi al parere motivato dell'Autorità, adottando l'atto deliberativo di approvazione dell'operazione societaria entro sessanta giorni dalla sentenza e trasmettendolo all'AGCM. Un esito che avrebbe potuto essere diverso se l'ente si fosse dotato, già in fase procedimentale, di una motivazione analitica in grado di reggere al controllo giurisdizionale.
La motivazione postuma e il vizio di motivazione apparente
Tra i profili di maggiore criticità per la difesa dell'ente pubblico resistente vi è il tentativo di integrare in sede processuale la motivazione di un provvedimento che, al momento dell'adozione, era carente o generica. La prassi della cosiddetta "motivazione postuma" — ossia l'arricchimento delle ragioni del provvedimento attraverso le memorie difensive depositate in giudizio — è da tempo osteggiata dalla giurisprudenza amministrativa, che la considera inammissibile ogni volta che si traduce in una sostituzione, anziché in una mera illustrazione, della motivazione originaria.
Il rischio si è materializzato in modo emblematico in una recente pronuncia del massimo giudice amministrativo di secondo grado. Il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 23 marzo 2026, n. 2417, ha annullato con rinvio la sentenza del TAR Lazio rilevando che la pronuncia era affetta da motivazione apparente, riferita a una questione giuridica astratta e non alla specifica censura articolata dal ricorrente. Per la difesa dell'ente, questa pronuncia ha un valore sistematico importante: il vizio di motivazione apparente può colpire tanto il provvedimento amministrativo impugnato quanto la sentenza di primo grado che lo ha ritenuto legittimo.
La simmetria è istruttiva: se la sentenza del TAR può essere annullata in appello perché affronta in modo astratto le censure del ricorrente senza confrontarsi con la specificità del caso concreto, il medesimo vizio colpisce il provvedimento dell'ente quando la sua motivazione è generica, formulare o disancorata dai fatti dell'istruttoria. L'ente deve essere pronto a far valere, in appello, l'eventuale superficialità della motivazione del TAR che gli abbia dato torto, esattamente come il ricorrente fa valere i vizi del provvedimento. In altri termini, la cultura della motivazione puntuale deve pervadere sia la fase amministrativa — al momento dell'adozione dell'atto — sia la fase processuale, quando la difesa tecnica è chiamata a illustrare al giudice le ragioni di fatto e di diritto che sorreggono la scelta provvedimentale.
Un terzo profilo di errore sistematico riguarda la gestione delle istanze di accesso documentale presentate dai destinatari dei provvedimenti in vista o in corso di giudizio. Molti enti oppongono un diniego fondato su ragioni generiche — la sola opposizione del controinteressato, la disponibilità del documento presso un CTU in un procedimento parallelo — senza considerare che la giurisprudenza ha stabilito principi di prevalenza del diritto di accesso che rendono quei dinieghi quasi inevitabilmente destinati all'annullamento. Le ragioni ostative indicate dal Comune nel provvedimento impugnato sono state ritenute prive di pregio dal TAR Emilia-Romagna, Sez. II, con sentenza 3 marzo 2026, n. 401: la sola opposizione della controinteressata — controparte nel giudizio civile — non è di per sé ragione ostativa alla richiesta ostensione, sia in quanto del tutto generica, sia per il disposto normativo che accorda prevalenza al diritto di accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici.
L'errore in questo caso non è soltanto processuale: è strategico. Opponendo un diniego destinato all'annullamento in sede giurisdizionale, l'ente non solo perde il giudizio sul diniego stesso, ma consente al ricorrente di acquisire la documentazione necessaria per rafforzare il ricorso principale contro il provvedimento. Una difesa processuale efficace dell'ente dovrebbe invece valutare preliminarmente se il diniego di accesso regga al controllo giurisdizionale, e — qualora non regga — considerare se non sia strategicamente preferibile una ostensione controllata, che consenta all'ente di contestualizzare i documenti, piuttosto che una rivelazione coattiva ordinata dal giudice.
Sul versante degli appalti pubblici, la difesa dell'ente stazione appaltante davanti al giudice amministrativo ha registrato un orientamento consolidato in ordine alla sindacabilità del giudizio di anomalia. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che la verifica di anomalia deve avere ad oggetto la natura globale del giudizio e la tenuta complessiva dell'offerta, rispetto a formalismi legati alla specifica collocazione contabile dei costi; il profilo dell'inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti presentato tardivamente dalla controparte costituisce un'eccezione che la difesa dell'ente deve saper formulare con precisione. In questo contesto, la difesa dell'ente appellante ha evidenziato come la controparte fosse decaduta dal diritto di impugnare le decisioni sull'accesso agli atti, avendo formulato l'istanza ben oltre il termine di dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione previsto dall'art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, sottolineando che l'eventuale acquisizione fortuita dei documenti durante il giudizio non può valere a rimettere in termini la ricorrente, la quale avrebbe dovuto attivarsi con la dovuta diligenza entro i termini decadenziali fissati dal legislatore. Si tratta di un'eccezione di inammissibilità che richiede una strategia difensiva costruita già dalla costituzione in giudizio, con l'analisi puntuale della tempistica processuale del ricorrente.
La difesa tecnica dell'ente pubblico nel giudizio amministrativo non è, dunque, un'attività da affidare all'ultima ora o da gestire con una memoria difensiva standardizzata. È una funzione che inizia nel momento in cui il provvedimento viene adottato — con la cura della motivazione e dell'istruttoria — e prosegue attraverso la costituzione tempestiva in giudizio, la produzione documentale completa, la formulazione puntuale delle eccezioni preliminari e la costruzione di una linea difensiva coerente con i vizi effettivamente denunciati dal ricorrente. Ogni lacuna in questa catena si trasforma in un'opportunità processuale per la controparte e, troppo spesso, in una soccombenza evitabile per l'ente.
Redazione - Staff Studio Legale MP
