Un comune riceve un ricorso al TAR per l'annullamento di un diniego di autorizzazione commerciale. Il provvedimento viene annullato per eccesso di potere. Pochi mesi dopo arriva la domanda risarcitoria: il privato chiede centinaia di migliaia di euro di mancato guadagno. L'ente pubblico è davvero sempre condannato a pagare? La risposta è no — e la giurisprudenza più recente lo conferma con crescente chiarezza.
Il tema del danno da provvedimento illegittimo occupa stabilmente l'agenda dei contenziosi amministrativi, ma viene quasi sempre analizzato dal punto di vista del privato che agisce. Esiste invece una prospettiva altrettanto rilevante e tecnicamente più complessa: quella dell'ente pubblico che deve resistere alla domanda risarcitoria, articolando una difesa fondata non sull'inesistenza del vizio, ma sull'assenza degli ulteriori presupposti che la legge esige per condannare l'amministrazione al pagamento.
I quattro pilastri del risarcimento: tutti devono reggere
La struttura della responsabilità aquiliana della PA è tutt'altro che automatica. Perché sorga l'obbligazione risarcitoria, occorre la prova di quattro elementi: l'illegittimità del provvedimento, la sussistenza di un danno ingiusto che incida su un bene della vita meritevole di tutela, il nesso di causalità materiale e l'elemento soggettivo della colpa. Quest'ultima è intesa come "colpa dell'apparato", ovvero la violazione dei canoni di diligenza, perizia e prudenza che devono guidare l'azione amministrativa.
Il punto cruciale, che molti ricorrenti sottovalutano e molti enti non sanno valorizzare adeguatamente in sede difensiva, è proprio questo: l'illegittimità di un atto e il suo conseguente annullamento non danno automaticamente diritto a un risarcimento del danno, in quanto la presenza di un danno risarcibile e la condanna al risarcimento non sono una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale di un provvedimento, essendo necessaria la positiva verifica della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell'Amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito.
Questo principio, consolidato da decenni di giurisprudenza amministrativa, ha trovato una delle sue enunciazioni più nitide nella recente stagione delle pronunce di legittimità. L'orientamento del Consiglio di Stato nel 2026 conferma che la responsabilità della PA non ha natura oggettiva ma richiede un accertamento rigoroso dell'errore non scusabile. Sul piano normativo, il fondamento è l'art. 2043 c.c., coordinato con l'art. 30 del Codice del processo amministrativo, che disciplina l'azione autonoma di condanna al risarcimento.
L'idea che summum ius summa iniuria — il diritto applicato con rigore assoluto può diventare la peggiore delle ingiustizie — trova qui una concretizzazione specifica: trattare ogni annullamento come automatico titolo esecutivo nei confronti della PA significherebbe trasformare ogni vizio formale in una fonte inesauribile di risarcimento, paralizzando l'azione amministrativa e scaricando sul bilancio pubblico — e quindi sulla collettività — conseguenze sproporzionate rispetto alla gravità reale dell'errore.
La distinzione tra illegittimità formale e colpa dell'apparato è l'asse portante della difesa dell'ente. Sotto il profilo dell'elemento soggettivo, l'illegittimità del provvedimento amministrativo è solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza della PA, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere più o meno vincolato della statuizione amministrativa.
L'errore scusabile rappresenta quindi lo scudo difensivo più efficace a disposizione dell'ente resistente. La responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto. Si pensi a un regolamento comunale adottato in un settore normativo in rapida evoluzione, o a una valutazione discrezionale operata in presenza di orientamenti giurisprudenziali contrapposti: in questi casi la condotta dell'amministrazione, pur risultata illegittima, può non essere connotata da quella negligenza o imperizia che fonda la condanna risarcitoria.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato di recente un caso emblematico che chiarisce ulteriormente i confini della responsabilità. La sentenza n. 34712 del 2025 delle Sezioni Unite affronta il tema cruciale della responsabilità da provvedimento illegittimo, chiarendo la netta distinzione tra il danno derivante da una legge incostituzionale e quello causato dalla lesione del legittimo affidamento in un atto amministrativo, anche se basato su quella stessa legge. Il caso riguardava una società agricola cui era stata rilasciata un'autorizzazione regionale per un impianto di biogas, poi annullata a causa della dichiarazione di incostituzionalità della legge su cui si fondava. Una cosa è il danno da "legge ingiusta", un'altra è il danno derivante dalla responsabilità da provvedimento illegittimo: quando la PA emette un provvedimento favorevole, ingenera nel destinatario un affidamento incolpevole sulla sua stabilità e, se questo viene in seguito annullato, l'Amministrazione può essere chiamata a rispondere del danno che il privato ha subito per aver confidato in quell'atto. Si tratta dunque di due domande ontologicamente distinte, che devono essere esaminate separatamente.
Un secondo punctum dolens concerne il riparto di giurisdizione, anch'esso oggetto di recente attenzione delle Sezioni Unite. Con ordinanza n. 34156 del 2025, la Corte di Cassazione ha stabilito che per il risarcimento da permesso illegittimo la competenza spetta al giudice amministrativo, chiarendo che quando una materia rientra nella giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo è competente a decidere sia sulla lesione di interessi legittimi sia sulla lesione di diritti soggettivi consequenziali, come il diritto al risarcimento del danno. Questo chiarimento è determinante per l'impostazione della difesa dell'ente, poiché un'eccezione di difetto di giurisdizione proposta nel foro sbagliato può precludere ogni tutela o, al contrario, spostare la causa davanti a un giudice con orientamenti diversi.
Un terzo filone giurisprudenziale rilevante riguarda il comportamento processuale del danneggiato e il suo impatto sull'obbligazione risarcitoria. Nel rito amministrativo, l'omessa impugnazione dell'atto lesivo non preclude l'azione risarcitoria, ma il giudice, ai sensi dell'art. 1227 c.c., escluderà il risarcimento per quei danni che il privato avrebbe potuto evitare utilizzando l'ordinaria diligenza, inclusa la tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento. L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3/2011, aveva già fissato questo principio, che il Codice del processo amministrativo ha poi codificato all'art. 30: l'omessa attivazione degli strumenti di tutela, tra i quali è inclusa la tutela cautelare, rappresenta un dato valutabile ai fini della mitigazione e finanche dell'esclusione del danno, in quanto evitabile con l'ordinaria diligenza.
La strategia difensiva dell'ente pubblico deve dunque operare su più piani contemporaneamente. Il primo è contestare radicalmente la "spettanza del bene della vita": il privato deve dimostrare che, in assenza dell'atto illegittimo, avrebbe ottenuto il risultato favorevole che reclama. Il risarcimento conseguente alla lesione di situazioni soggettive aventi la consistenza dell'interesse legittimo pretensivo è subordinato all'accertamento, in termini di certezza o almeno di probabilità vicina alla certezza, della spettanza del bene della vita oggetto dell'aspettativa giuridicamente tutelata. Nei casi di vizi meramente formali — un difetto di motivazione, un'insufficiente istruttoria — questa prova è spesso impossibile da fornire, perché l'ente avrebbe potuto legittimamente adottare lo stesso provvedimento riadottandolo in forma corretta.
Il secondo piano difensivo è dimostrare l'errore scusabile, valorizzando ogni elemento che attestasse la complessità del quadro normativo, la presenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti, o la novità della questione giuridica affrontata. L'errore scusabile è configurabile nelle ipotesi di incertezza normativa, di novità o di rilevante complessità della questione affrontata, oppure in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione della norma di riferimento.
Il terzo piano è azzerare o ridurre il quantum attraverso la contributory negligence del danneggiato. L'art. 30 c.p.a. opera una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e sancisce la regola secondo cui la condotta del danneggiato, anche processuale, contraria al principio di buona fede e al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati, recide il nesso causale che deve legare la presunta condotta antigiuridica alle conseguenze risarcibili.
Come ricordava Stefano Rodotà, il diritto non può essere ridotto a tecnica, perché ogni norma incide su vite reali, su aspettative, su scelte irreversibili. Questa consapevolezza impone, a chi assiste enti pubblici, di non limitarsi alla logica della resistenza burocratica, ma di costruire una difesa articolata che valorizzi l'intera complessità del rapporto tra amministrazione e privato: non per negare tutela a chi ha subito un danno reale, ma per evitare che l'ente — e con esso la comunità che rappresenta — risponda di responsabilità che l'ordinamento non pone a suo carico. La distinzione tra illegittimità e illiceità colpevole non è un cavillo formale: è il cuore di un sistema che vuole responsabilità effettive, non risarcimenti automatici.
Redazione - Staff Studio Legale MP
