Un comune si trova improvvisamente citato in giudizio per un contenzioso complesso in materia di appalti. L'avvocatura interna è ridotta a un solo legale, nel mezzo di altri procedimenti urgenti. Il dirigente decide di conferire un incarico esterno e lo affida direttamente a un professionista di fiducia, senza procedura comparativa, senza parere dei revisori, senza delibera motivata. Pochi mesi dopo arriva la segnalazione della Procura regionale della Corte dei Conti. Questo scenario — tutt'altro che raro nella prassi degli enti locali — mostra quanto sia delicato il tema dell'incarico legale esterno alla pubblica amministrazione, spesso sottovalutato proprio perché percepito come atto di ordinaria amministrazione.
Il quadro normativo che disciplina l'affidamento di incarichi a un avvocato esterno dell'ente pubblico è stratificato e in costante evoluzione. Il punto di partenza è l'articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 (Testo Unico sul Pubblico Impiego), che consente alle amministrazioni pubbliche di ricorrere a professionalità esterne solo per fronteggiare esigenze temporanee e non ordinarie, in presenza di carenza di risorse interne adeguate. Tale norma, applicabile in via generale, si intreccia con il nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36/2023, che all'articolo 56, comma 1, lettera h), qualifica i servizi di rappresentanza legale e di consulenza connessa come contratti esclusi dall'applicazione piena delle regole di evidenza pubblica, pur richiamando espressamente i principi di risultato, fiducia e accesso al mercato di cui agli articoli 1, 2 e 3 del medesimo Codice.
La svolta del Consiglio di Stato: né "estranei" né in gara aperta
La pronuncia destinata a segnare un prima e un dopo in questa materia è la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 2 aprile 2025, n. 2776. Il caso trae origine dal ricorso promosso dal Consiglio Nazionale Forense contro l'ANAC, volto a contestare l'obbligo di comunicazione del Codice Identificativo di Gara (CIG) e il versamento del contributo ANAC anche in riferimento agli incarichi di patrocinio legale affidati dalle pubbliche amministrazioni. Il Consiglio Nazionale Forense sosteneva, in sostanza, che il patrocinio legale fosse una prestazione d'opera professionale del tutto autonoma, fondata sull'intuitus personae e sul rapporto fiduciario, e come tale estranea alla logica degli appalti.
Il Consiglio di Stato ha respinto questa impostazione con una presa di posizione netta. Il collegio ha chiarito che non esiste la categoria dei contratti "estranei" ma soltanto quella dei contratti "esclusi": la suddetta esclusione riguarda l'applicazione dagli obblighi di evidenza pubblica, ossia la gara per l'individuazione del soggetto che deve contrarre con la P.A. In siffatta direzione, l'affidamento di servizi legali comporta la stipula di un contratto di appalto pubblico sia che si tratti di prestazione d'opera professionale per incarichi periodici e saltuari, sia che si tratti di appalto di servizi in senso stretto per incarichi continuativi ed organizzati: nel primo caso, per la scelta del contraente privato la P.A. non sarà tenuta, sul piano procedimentale, al rigoroso rispetto delle regole di evidenza pubblica, ma soltanto ad osservare alcuni principi in tema di accesso al mercato; nel secondo caso, occorrerà seguire le procedure competitive a carattere semplificato o "alleggerito" di cui all'art. 127 del Codice.
Una scelta interpretativa netta, che da una parte chiarisce definitivamente l'esclusione della gara per l'affidamento di un incarico legale ma, dall'altra, non manca di sollevare qualche dubbio, specie laddove estende in modo pieno agli incarichi legali la disciplina di tracciabilità e contribuzione ANAC, senza considerare appieno le peculiarità intrinseche della prestazione professionale forense.
La tensione tra i principi di trasparenza e imparzialità da un lato, e la natura intrinsecamente fiduciaria del mandato difensivo dall'altro, rimane — come osservava Rudolf von Jhering — irrisolvibile sul piano meramente formale: il diritto non può ignorare che il rapporto tra avvocato e cliente, anche quando il cliente è un ente pubblico, si regge su di una fiducia che nessuna procedura automatizzata è in grado di costruire o sostituire.
Quando l'incarico diretto è legittimo e quando espone a responsabilità erariale
La questione pratica più rilevante per i dirigenti e funzionari degli enti locali riguarda la distinzione tra incarico occasionale e appalto di servizi legali, che continua ad alimentare un orientamento non sempre uniforme. Il conferimento di incarichi legali in favore della pubblica amministrazione vede da sempre contrapposte due anime: da una parte la necessità di privilegiare il risparmio di spesa in osservanza dei principi costituzionali di buon andamento e trasparenza, dall'altra l'esigenza di instaurare con il professionista un rapporto fiduciario, tenendo conto della complessità della causa e della dovuta esperienza richiesta.
Il punto fermo resta il presupposto logicamente prioritario: se l'ente ha un proprio ufficio interno dell'avvocatura, non è consentito demandare l'attività consulenziale o quella defensionale e procuratoria all'esterno. Questo principio, ribadito in sede di vigilanza dalla magistratura contabile, non ammette eccezioni se non debitamente motivate. Per il conferimento di incarichi esterni, l'ente procedente deve aver previamente accertato l'impossibilità di utilizzo delle strutture organizzative e delle risorse umane interne: la verifica della indisponibilità delle risorse interne costituisce un prius logico necessario, da rispettare nel percorso discrezionale-valutativo che si conclude con la decisione di conferire l'incarico.
A confermare la rilevanza erariale di questo profilo, occorre richiamare la posizione espressa dalla Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, deliberazione n. 111/2023/VSG: l'ottica interpretativa in materia di incarichi esterni è piuttosto restrittiva, in quanto, in ragione del necessario contenimento dei costi e della valorizzazione delle risorse interne, le amministrazioni pubbliche devono svolgere le loro funzioni con la propria organizzazione e con il proprio personale, potendo solo in casi eccezionali — e negli stretti limiti previsti dalla legge — ricorrere all'impiego di personale esterno.
Il brocardo vigilantibus iura subveniunt trova qui piena applicazione: l'ordinamento tutela chi governa la procedura con attenzione, non chi si affida a prassi informali nella speranza che tutto vada liscio.
Un secondo profilo critico attiene alla necessità — o meno — di procedura comparativa. L'incarico deve essere conferito sulla base di procedure comparative che le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti (art. 7, c. 6-bis, d.lgs. n. 165/2001); solo in casi eccezionali, da motivare adeguatamente in base a condizioni di carattere oggettivo, è possibile l'affidamento diretto, senza procedura comparativa. Per gli incarichi di patrocinio giudiziale puro — singola vertenza, occasionale, non organizzata strutturalmente — la giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti ha storicamente ammesso una maggiore flessibilità, riconoscendo la non predeterminabilità degli aspetti temporali ed economici della difesa in giudizio. Ma questa flessibilità non equivale a libertà assoluta: anche l'incarico occasionale deve essere accompagnato da una motivazione adeguata, da una verifica dell'assenza di conflitti di interesse e, negli enti locali, dal parere obbligatorio del Collegio dei revisori dei conti ai sensi dell'art. 1, comma 42, della L. n. 311/2004.
L'obbligo di preventiva sottoposizione dell'atto al Collegio dei revisori dei conti, in qualità di organo di controllo interno dell'ente, permane anche per il singolo atto di spesa; l'affidamento di incarichi da parte degli enti locali in violazione del previo parere del revisore costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.
Un terzo fronte, aperto dalla sentenza Cons. Stato n. 2776/2025, riguarda gli obblighi di tracciabilità. Come modalità di selezione compatibile sia con l'intuitus personae sia con i principi di trasparenza, la giurisprudenza e la dottrina indicano l'istituzione di elenchi di avvocati accreditati, con applicazione flessibile della tracciabilità, prevedendo adempimenti semplificati per incarichi di modesta entità o per difese di urgenza, e la rotazione degli incarichi basata su criteri qualitativi e non esclusivamente economici.
Sul piano pratico, un ente che voglia operare correttamente deve dunque strutturare una procedura articolata nei seguenti passaggi fondamentali: accertamento motivato dell'insufficienza o indisponibilità dell'avvocatura interna; istituzione o aggiornamento di un elenco di professionisti abilitati, suddiviso per materie; rotazione degli interpelli garantendo parità di accesso; determinazione del compenso in linea con i parametri forensi vigenti (d.m. n. 147/2022); acquisizione del parere del Collegio dei revisori; formalizzazione scritta del contratto con esplicita indicazione dell'oggetto e del corrispettivo massimo; pubblicazione sull'Amministrazione Trasparente; comunicazione del CIG all'ANAC. Un esempio in questa direzione viene dalla stessa Agenzia delle Entrate-Riscossione che, con Disposizione n. 176 del 3 dicembre 2025, ha approvato un nuovo Regolamento per la costituzione e la gestione dell'elenco degli avvocati per l'affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio, specificando i requisiti e le modalità per l'invio delle domande di iscrizione.
Un errore ricorrente nella prassi è quello di confondere la flessibilità procedurale riconosciuta per il singolo incarico giudiziale con l'assenza totale di vincoli formali. Non si configura responsabilità amministrativa qualora l'ente pubblico conferisca incarichi di patrocinio legale a legali esterni senza avvalersi di una procedura concorsuale solo a condizione che siano comunque rispettati i principi di economicità, efficacia, trasparenza e imparzialità. La distinzione tra patrocinio legale e consulenza in senso stretto rimane invece rilevante: la consulenza legale — il parere pro veritate, lo studio giuridico non collegato a un procedimento giudiziario in corso o prossimo — è soggetta alla disciplina più stringente dell'art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001 e richiede un puntuale accertamento dei presupposti di legittimità.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 2776/2025 rappresenta una tappa decisiva nella costruzione di un sistema di affidamenti pubblici ispirato a criteri di tracciabilità e correttezza; tuttavia, essa non esaurisce il dibattito circa la necessità di preservare le peculiarità degli incarichi di patrocinio, che, per il loro contenuto e la loro funzione, meritano una disciplina rispettosa anche delle esigenze di efficienza e fiducia. Il quadro normativo e giurisprudenziale attuale impone agli enti pubblici di operare con rigore procedurale crescente, ma lascia ancora aperto il confronto — destinato a continuare — tra chi vede nel mandato difensivo un atto di natura essenzialmente privatistica e fiduciaria, e chi lo inquadra a pieno titolo nell'orbita pubblicistica dei contratti di appalto.
Redazione - Staff Studio Legale MP
