L'accesso difensivo è lo strumento con cui il privato chiede alla pubblica amministrazione di ostendere documenti necessari per la propria difesa in giudizio. Ma la PA non è tenuta a concedere sempre e comunque: esistono presupposti precisi, oneri probatori a carico dell'istante e limiti ben definiti dalla giurisprudenza. Questo articolo analizza — dalla prospettiva dell'ente pubblico — quando il diniego è legittimo, come deve essere motivato e quali insidie processuali attendono l'amministrazione che risponde in modo sbagliato.
Ogni volta che un dipendente riceve un preavviso di licenziamento, un'impresa viene esclusa da una gara o un cittadino subisce un provvedimento sfavorevole, parte quasi automaticamente un'istanza di accesso difensivo. La pubblica amministrazione si trova allora in un bivio scomodo: concedere troppo espone i controinteressati e rischia di pregiudicare la riservatezza di terzi; negare troppo espone l'ente a ricorso davanti al TAR e all'accusa di opacità. Capire dove si trova la linea di confine non è un esercizio accademico: è una necessità operativa quotidiana.
Il quadro normativo prevede due tipologie di accesso agli atti: quella partecipativa, che costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e assicurarne l'imparzialità e la trasparenza (art. 22, comma 2, l. 241/1990), e quella difensiva, riservata a tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto (art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/1990). Il discrimine tra le due forme non è meramente teorico: comporta regole diverse per l'amministrazione che deve rispondere e conseguenze diverse in caso di diniego.
L'accesso difensivo trova il proprio fondamento nell'art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, ai sensi del quale "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per la cura o per difendere i propri interessi giuridici." La norma sembra di portata assoluta. Ma la giurisprudenza ha progressivamente costruito un sistema di condizioni e limiti che ridimensiona quell'apparente automatismo.
Il nesso di strumentalità necessaria: l'onere che grava sull'istante (e che l'ente può esigere)
Il punto chiave, su cui la giurisprudenza è ormai granitica, è il cosiddetto nesso di strumentalità. In relazione all'accesso difensivo, la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato afferma che, al fine di verificare la sussistenza del relativo interesse, non basta un generico riferimento a esigenze probatorie o difensive, occorrendo la prova di un nesso di strumentalità necessaria, concreto e attuale, tra l'ostensione documentale richiesta e la tutela di una specifica e individuata situazione giuridica.
Questo principio è stato ribadito dalla Corte più recentemente nel 2026. Il Consiglio di Stato, Sez. III, 19 febbraio 2026, Pres. Rosanna De Nictolis, Rel. Raffaello Scarpato, n. 1329 ha richiamato questo orientamento consolidato, confermando che l'interesse difensivo non può essere allegato in termini astratti.
Per l'ente pubblico che riceve un'istanza di accesso difensivo, questo significa una cosa molto concreta: l'ufficio ha non solo il diritto, ma il dovere, di valutare se l'istante abbia rappresentato in modo puntuale e specifico le proprie finalità difensive. La volontà del legislatore, come letta dalla giurisprudenza, è di esigere che le finalità dell'accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell'istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione — ad esempio scambi di corrispondenza, diffide stragiudiziali, in caso di causa già pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova — onde permettere all'amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione 'finale' controversa. Va escluso quindi che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando.
Quanto ai limiti entro cui può spingersi la valutazione dell'ufficio, il Consiglio di Stato — Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 4 — ha fissato un perimetro preciso: la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete solo all'autorità giudiziaria investita della questione, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti.
Il punto di equilibrio, dunque, è sottile: l'ente non può sostituire la propria valutazione a quella del giudice del merito, ma può — e deve — bloccare le istanze prive di qualsiasi aggancio difensivo concreto.
Un caso paradigmatico che chiarisce bene questo confine riguarda il diniego opposto all'istanza volta a conoscere gli esposti anonimi che avevano originato un procedimento ispettivo. L'istante aveva rappresentato la necessità di conoscere gli esposti come "presupposto necessario per la tutela giudiziaria", ma l'Amministrazione aveva estrapolato una singola frase, ignorando il nucleo centrale della richiesta; il diniego opposto si rivelava illegittimo sotto il profilo della violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, avendo sacrificato in modo totale e ingiustificato la posizione giuridica soggettiva della ricorrente. Eppure il TAR Abruzzo, con sentenza 4 marzo 2026 n. 122, ha confermato la legittimità del rigetto, ritenendo che il principio della totale accessibilità degli atti — ivi compresi quelli di impulso dell'attività ispettiva, a prescindere dall'effettiva e concreta necessità di conoscenza a fini difensivi — potrebbe avere un impatto negativo sull'attività di controllo a tutela del bene "salute" costituzionalmente protetto dall'art. 32 della Costituzione. Emergono dunque anche bilanciamenti con interessi pubblici di rilievo costituzionale.
L'accesso difensivo nella PA che difende sé stessa: i casi più delicati per gli uffici legali degli enti
Sul versante degli enti resistenti in contenziosi, il profilo più insidioso è quello dell'accesso chiesto strumentalmente nel corso di un giudizio già pendente per acquisire documentazione che altrimenti non si potrebbe produrre. La giurisprudenza ha risposto con rigore.
Il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 13 febbraio 2026, n. 1143, ha chiarito che, ove la documentazione oggetto dell'istanza fosse finalizzata ad esigenze difensive di un giudizio e la parte fosse già decaduta dal termine per la produzione documentale senza richiedere la rimessione in termini, l'accesso a tale documentazione non può più assolvere la funzione indicata a fondamento dell'istanza, trattandosi di documentazione che non può essere prodotta nel giudizio civile; diversamente opinando, la documentazione verrebbe ostesa pur senza poter essere prodotta in giudizio, il che muterebbe le caratteristiche dell'accesso difensivo, che da strumentale, necessario e attuale diverrebbe meramente eventuale.
Per gli uffici legali degli enti locali e delle pubbliche amministrazioni che si trovano ad esaminare istanze di questo tipo, la sentenza è di grande utilità pratica: l'accesso difensivo non è un rimedio per sanare decadenze processuali già maturate, e l'ente può legittimamente rigettare l'istanza in questi casi.
Analogamente rilevante, per chi gestisce procedure di valutazione del personale, è la posizione espressa dal T.A.R. Sicilia Palermo con sentenza 30 marzo 2026, n. 818: la dipendente comunale che lamenta di essere stata ingiustamente penalizzata nella valutazione della sua performance individuale ha diritto ex art. 24, comma 7, l. 241/1990 di accedere agli atti istruttori e alle schede di valutazione degli altri dipendenti con la medesima qualifica, senza che il Comune possa sindacare l'inutilità di detta documentazione. Per un ente locale, questo principio comporta che le schede comparative di valutazione del personale non possono essere semplicemente "secretate" in nome della riservatezza dei dipendenti: il diritto difensivo di chi impugna la propria valutazione è tendenzialmente recessivo rispetto alla riservatezza dei colleghi solo nei casi di speciale tutela previsti dalla legge.
Ancora sul versante dell'accesso in materia di procedimenti tributari, il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 30 marzo 2026, n. 2608, ha chiarito un limite significativo: il contribuente che ha ricevuto un avviso di accertamento fondato su controlli incrociati effettuati su un altro soggetto non ha diritto ex art. 24, comma 7, l. 241/1990 di accedere agli atti di recupero e alle sanzioni adottate nei confronti del terzo, se non dimostra puntualmente la pertinenza di detta documentazione rispetto alle esigenze di difesa in giudizio. Il principio, sebbene sorto in ambito tributario, esprime una regola di portata generale valida per tutti i procedimenti: l'accesso non può estendersi a documenti relativi a terzi quando il nesso con la propria difesa non sia dimostrato in modo specifico.
Per chi si occupa di accesso difensivo in materia di appalti e gare pubbliche — ambito ormai disciplinato dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 — la giurisprudenza ha costruito un perimetro ancora più ristretto. Il Consiglio di Stato ha osservato che, laddove un documento non sia richiesto dalla lex specialis e non sia stato oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice, viene meno il necessario nesso di strumentalità con le esigenze difensive del concorrente; ne consegue che l'accesso difensivo non può estendersi a elaborati che "non hanno inciso sulla comparazione delle offerte", poiché l'ostensione di tali documenti non è funzionale alla verifica della correttezza dell'azione amministrativa. Dove finisce l'accesso difensivo e dove inizia l'ostensione meramente esplorativa? Il problema emerge con particolare evidenza nelle procedure ad elevato contenuto tecnico, nelle quali un accesso eccessivamente esteso rischia di trasformare il giudizio in uno strumento di acquisizione indiretta del know-how altrui; una compressione eccessiva, al contrario, può compromettere la possibilità di verificare la correttezza delle valutazioni operate in gara.
La logica che connette tutte queste pronunce è ben colta dal brocardo vigilantibus iura subveniunt: il diritto tutela chi è diligente. L'istante che non si attiva tempestivamente, non motiva puntualmente la propria richiesta o cerca documenti che vanno oltre le proprie esigenze difensive concrete non può invocare la norma a proprio favore.
Come scriveva Gustav Radbruch nella sua Filosofia del diritto, la certezza del diritto non è un valore indipendente dalla giustizia: è essa stessa una componente della giustizia. Nei procedimenti di accesso, questo significa che l'ente pubblico che motiva correttamente il proprio diniego — citando i presupposti mancanti, documentando il bilanciamento operato tra trasparenza e riservatezza — non solo si difende in giudizio, ma contribuisce a costruire quella leggibilità dell'azione amministrativa che è il fondamento della fiducia dei cittadini nelle istituzioni.
Per l'ufficio legale di un ente pubblico veronese, la gestione delle istanze di accesso difensivo richiede oggi una valutazione caso per caso che tiene conto di: la specificità della motivazione difensiva allegata dall'istante; la pertinenza dei documenti richiesti rispetto alla controversia prospettata; l'esistenza di interessi di terzi o pubblici che possano giustificare il diniego; e la tempestività della richiesta rispetto ai termini processuali del giudizio per cui è proposta. Un diniego mal motivato espone l'ente al ricorso ex art. 116 c.p.a. e a una possibile condanna alle spese; un accesso concesso incautamente può ledere la riservatezza di dipendenti, controinteressati e soggetti terzi, con responsabilità amministrativa a carico dei funzionari.
Redazione - Staff Studio Legale MP
