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Sull’applicabilità della sanzione pecuniaria di cui all’art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006

Cons. Stato, Sez. V, 22.8.2016, n. 3667

Ponendosi nel complesso dibattito concernente l’ambito di applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2016, con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato ha ritenuto che essa sia irrogabile anche nel caso in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio.
Secondo la pronuncia, l’introduzione dell’art. 38, comma 2-bis, nel tessuto del Codice del 2006 ha inteso prevenire, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, il fenomeno delle esclusioni dalla procedura causate da mere carenze documentali; e ha «in tal caso» (cioè: di fronte alla semplice mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale di cui sopra) imposto uno spedito sub-procedimento – il “soccorso istruttorio” – ordinato alla produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie, e ha previsto l’esclusione solamente quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato a tal fine dalla stazione appaltante.
Corollario di tale innovazione è una sostanziale dequalificazione, in principio, delle “irregolarità” dichiarative da cause escludenti a carenze regolarizzabili.
In tale contesto, ad evitare l’abuso del ricorso al soccorso istruttorio e il conseguente aggravamento complessivo delle procedure, si pone a contrappeso la previsione della speciale sanzione pecuniaria: secondo il Consiglio di Stato, scopo di questa misura è dunque l’assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte, e il responsabilizzare a questi fini i partecipanti alla gara.
In particolare, “detta sanzione, come si evince dalla lettera della disposizione («la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara …»), colpisce dunque il semplice fatto dell’aver presentato una dichiarazione difettosa: resta irrilevante il fatto che l’omissione venga poi sanata dall’impresa interessata o che questa, benché richiestane, rinunzi a regolarizzarla”. La norma a questi fini nulla dice riguardo alla condotta successiva dell’offerente, sia in punto di avvenuta regolarizzazione, sia in punto di abbandono della gara mediante il comportamento concludente della non risposta alla richiesta di regolarizzazione: sicché si deve rilevare che per la sanzione pecuniaria la legge non contempla una causa estintiva successiva. Così, l’abbandono volontario della gara determina l’esclusione, ma non influisce sulla già consumata fattispecie da sanzionare.
Il Collegio ha da ultimo considerato che, trattandosi di sanzione pecuniaria che fa sistema con la disciplina del procedimento definita dal d.lgs. n. 163 del 2006, il principio di irretroattività della nuova legge impedisce di dar rilievo alla circostanza che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 preveda, all’art. 83, comma 9, che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».
In senso conforme, cfr. TAR Emilia Romagna – Parma, 29.2.2016, n. 66 e T.A.R. Abruzzo, 25.11.2015, n. 784.
In senso opposto, cfr. TAR Campania – Napoli, 27.5.2016, n. 2749 e ANAC, det. n. 1/2015.