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Sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. escludente

Cons. Stato, Sez. III, 26.8.2016, n. 3708

Il Consiglio di Stato ha ulteriormente sviluppato e chiarito i recentissimi principi enunciati dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 5 aprile 2016 (C-689/13 – Puligienica/Airgest S.p.A.) in ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. “escludente”.
In particolare, il Giudice amministrativo ha escluso che la Corte di Giustizia abbia inteso prescrivere l’esame del ricorso principale “anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale (perché, ad esempio, i motivi dedotti con il gravame non sono in alcun modo riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio)”.
Ed invero, “una interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev’essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all’art.1 della direttiva n.89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art.100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art.39, comma 1, c.p.a.)”.
Alla stregua delle suesposte argomentazioni, la sentenza ha enunciato il principio secondo cui “……..l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale)”.