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Un appalto sotto soglia, un gestore uscente, un avviso pubblico aperto a tutti. La stazione appaltante esclude il contraente precedente invocando la rotazione. Il TAR annulla l'esclusione. Questo scenario si è ripetuto almeno tre volte nei primi mesi del 2026, con pronunce che stanno riscrivendo la prassi applicativa dell'art. 49 del D.lgs. 36/2023. Vale la pena capire perché.
Il principio di rotazione negli appalti sotto soglia nasce con una funzione precisa: impedire che il gestore uscente consolidi una rendita di posizione grazie alle asimmetrie informative accumulate nel corso del contratto precedente, scoraggiando di fatto la concorrenza a livello locale. Il principio è sancito dall'art. 49 del D.lgs. 36/2023 e dalla giurisprudenza consolidata, e mira a favorire la concorrenza distribuendo le opportunità di aggiudicazione ed evitando il consolidamento di rendite di posizione del gestore uscente, specialmente a livello locale. Fin qui, nulla di controverso. Il problema sorge quando si tenta di applicare questo principio in modo meccanico, senza interrogarsi sul tipo di procedura in corso.
Quando la rotazione si applica davvero: il perimetro dell'art. 49
Gli affidamenti sotto soglia avvengono nel rispetto del principio di rotazione. In applicazione di tale principio, è vietato l'affidamento o l'aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. Il testo dell'art. 49, commi 1 e 2, è chiaro nel perimetro soggettivo: si parla di affidamenti sotto soglia. E altrettanto chiaro è il presupposto oggettivo: deve trattarsi di due affidamenti consecutivi che riguardino lo stesso settore merceologico o categoria di opere.
Su questo secondo presupposto è intervenuto il TAR Campania, Sez. IX, sentenza 25 febbraio 2026, n. 1358. Il TAR Campania, sez. Napoli, con la sentenza del 25 febbraio 2026, n. 1358, ha affrontato il tema della qualificazione giuridica delle RdO sul MEPA quando l'amministrazione utilizza lo schema dell'affidamento diretto previsto dal Codice dei contratti pubblici. La controversia nasce da una richiesta di offerta pubblicata sul Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione per l'affidamento di un servizio di importo sotto soglia, impostata dalla stazione appaltante come affidamento diretto ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b) del D.lgs. 36/2023, con aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso. La sentenza ribadisce la portata cogente e non eludibile del principio di rotazione quale presidio della concorrenza. Il collegio ha chiarito che la qualificazione formale della procedura non è sufficiente a eludere il divieto: se si è in presenza di un affidamento diretto sotto soglia tra prestazioni omogenee, la rotazione opera indipendentemente dallo strumento telematico utilizzato. La semplice buona riuscita del pregresso rapporto non basta a giustificare l'affidamento diretto in deroga alla rotazione.
Quanto alla deroga motivata, l'art. 49, comma 4, del D.lgs. 36/2023 è stato oggetto di modifica normativa ad opera del D.lgs. 209/2024 e nel nuovo testo, in vigore dal 31 dicembre 2024, stabilisce che "in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell'accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto". La norma richiede dunque la concorrente sussistenza di tre condizioni: struttura del mercato senza alternative, verifica dell'esecuzione precedente, valutazione della qualità della prestazione. Una sola di queste non è sufficiente.
Il principio di rotazione si applica anche nelle procedure aperte? La risposta del 2026
Qui si concentra il principale errore applicativo degli ultimi anni. Molte stazioni appaltanti hanno esteso il divieto anche a procedure che, pur nominalmente etichettate come "affidamenti diretti", erano nella sostanza aperte a tutti gli operatori economici interessati. La giurisprudenza più recente ha smontato questa impostazione con argomenti di notevole solidità tecnica.
Il punto di svolta è la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2026, n. 4185. Il Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 25 maggio 2026, n. 4185, segna un punto fermo nella disciplina degli affidamenti sotto soglia, affrontando una vicenda in cui una stazione appaltante aveva strutturato una procedura come una gara, pur qualificandola formalmente come affidamento diretto. La vicenda origina da un avviso pubblico per l'individuazione di un operatore incaricato di gestire servizi tecnici e dirette streaming di eventi sportivi. Il Collegio chiarisce che la qualificazione formale impressa dalla stazione appaltante non è decisiva quando l'assetto concreto della procedura riveli l'esistenza di una vera competizione tra operatori economici. Per il Consiglio di Stato, se è prevista una fase preliminare, un confronto competitivo, un criterio di aggiudicazione, non si è in presenza di un affidamento diretto. Il Consiglio di Stato ricostruisce la ratio del principio di rotazione, ricordando che esso serve a bilanciare il potere della stazione appaltante quando sceglie discrezionalmente chi invitare. Quando invece la procedura è aperta al mercato senza sbarramenti numerici, quell'esigenza semplicemente non si pone.
Sulla stessa linea, il TAR Lazio, Sez. IV-bis, sentenza 20 gennaio 2026, n. 1087, ha annullato l'esclusione di un operatore uscente da una procedura avviata da Rai. Il TAR Lazio ha annullato l'esclusione di un operatore economico motivata solo dal principio di rotazione, sottolineando che questo serve a garantire alternanza nelle procedure ristrette e discrezionali. Tuttavia, questa esigenza non sussiste quando la stazione appaltante consente la partecipazione di un numero illimitato di operatori alla procedura negoziata in seguito all'indagine di mercato. In questo caso, la procedura non può essere equiparata a un affidamento diretto. Di conseguenza, il divieto di affidamenti consecutivi non trova applicazione in tale contesto, rendendo ingiustificata l'esclusione automatica dell'operatore uscente.
Il fondamento normativo di questa deroga è già codificato nell'art. 49, comma 5, del D.lgs. 36/2023: per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. La norma esiste, è chiara, eppure viene sistematicamente ignorata.
La rotazione vale anche sopra la soglia europea? No, e dal 2026 è pacifico
Un terzo fraintendimento riguarda l'ambito quantitativo del principio. Il TAR Friuli Venezia-Giulia, Sez. I, sentenza 14 febbraio 2026, n. 55, ha risolto definitivamente la questione. Il giudice amministrativo ha stabilito che il principio di rotazione ex art. 49 del D.lgs. 36/2023 riguarda esclusivamente le procedure sotto soglia. Pertanto, non può essere applicato agli affidamenti di importo superiore alle soglie europee. La controversia nasce dall'affidamento del servizio sperimentale di raccolta differenziata tramite campane intelligenti. La società ricorrente contestava la procedura negoziata senza bando e la reiterata aggiudicazione al medesimo operatore, lamentando violazione di legge e mancato rispetto del principio di rotazione. Il TAR ha respinto la censura: sopra soglia, il principio semplicemente non esiste come vincolo giuridico. Esistono altri presidii concorrenziali — la disciplina europea sulle procedure aperte, il divieto di discriminazione — ma non la rotazione ex art. 49.
Un Comune quando può affidare di nuovo allo stesso operatore economico?
La risposta pratica, alla luce del quadro giurisprudenziale descritto, è articolata ma non incerta. Il gestore uscente può essere riaffidatario quando: la procedura è aperta a tutti gli operatori idonei senza limite numerico; i due affidamenti consecutivi non riguardano lo stesso settore merceologico o categoria di opere; l'importo supera la soglia europea; oppure ricorrono le condizioni motivate dell'art. 49, comma 4 (struttura del mercato senza alternative, esecuzione accurata verificata, qualità della prestazione documentata). In tutti gli altri casi — affidamento diretto a operatore scelto discrezionalmente, procedure negoziate con inviti selezionati, stesso settore merceologico per due volte consecutive — il divieto è cogente e la sua violazione è causa di annullamento in sede giurisdizionale.
Vale qui il brocardo summum ius summa iniuria: un'applicazione meccanica e acritica del principio di rotazione, estesa a contesti dove la concorrenza è già garantita dalla struttura aperta della procedura, non tutela il mercato ma lo distorce, escludendo ingiustamente operatori qualificati e paradossalmente riducendo la platea dei concorrenti.
Come osservava Norberto Bobbio, il diritto non è mai solo il testo della norma, ma il risultato dell'interpretazione che ne viene data nel contesto in cui opera. L'art. 49 del D.lgs. 36/2023 ne è una dimostrazione plastica: letto in isolamento, sembra vietare qualsiasi coinvolgimento del gestore uscente; letto nel sistema, con i suoi commi 4 e 5, con la giurisprudenza del 2026 e con la ratio concorrenziale che lo anima, rivela una geometria molto più precisa.
Il rischio pratico più sottovalutato non è quello dell'operatore che partecipa nonostante la rotazione, ma quello della stazione appaltante che esclude senza motivo, esponendosi all'annullamento dell'intera procedura e alla riapertura del confronto competitivo. Le pronunce del 2026 — Cons. Stato n. 4185, TAR Lazio n. 1087, TAR Campania n. 1358, TAR Trieste n. 55 — disegnano un sistema coerente in cui la rotazione è strumento di concorrenza, non di ritorsione. Applicarla correttamente richiede la stessa attenzione tecnica che si dedica ai requisiti di partecipazione o ai criteri di aggiudicazione.
Redazione - Staff Studio Legale MP
