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Un dirigente comunale riceve la notifica di un ricorso al TAR in materia di appalti. L'ufficio legale interno è sottodimensionato, il contenzioso è urgente, il legale di fiducia dell'ente è già noto. Si firma la determina di affidamento dell'incarico, si paga la parcella, la causa finisce. Tutto bene? Non necessariamente. Se la delibera non contiene una motivazione analitica sull'impossibilità di avvalersi delle risorse interne, se manca il preventivo scritto, se non è stato acquisito il CIG, quell'atto può diventare il presupposto di una contestazione contabile. Il tutto aggravato dal fatto che, dal 7 gennaio 2026, la legge n. 1/2026 ha riscritto le regole della responsabilità erariale, ridisegnando sia i limiti della condanna sia la definizione di colpa grave tipizzata.
Il quadro normativo: quando l'incarico esterno è legittimo
La possibilità per un ente pubblico di affidarsi a un avvocato esterno non è affatto vietata, ma è rigorosamente condizionata. Il riferimento normativo centrale è l'art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, che consente il ricorso a collaborazioni esterne solo in presenza di esigenze altamente qualificate, non soddisfacibili con le professionalità interne, per prestazioni di natura temporanea e straordinaria, a fronte di una reale carenza di organico verificata sia sul piano quantitativo sia qualitativo. A questi elementi si aggiunge l'obbligo di pubblicazione della procedura comparativa ai sensi dell'art. 7, comma 6-bis, dello stesso decreto.
Il sistema si incrocia con il Codice dei contratti pubblici: il Consiglio di Stato, con sentenza 7 aprile 2025, n. 2776, Sez. V, Pres. Saltelli, ha chiarito che i servizi legali, pur annoverati tra i contratti esclusi dall'evidenza pubblica, restano soggetti alla vigilanza dell'ANAC e all'obbligo di comunicazione del CIG ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari. Non rileva che tali servizi possano formare oggetto di affidamento diretto sulla base della fiduciarietà dell'incarico: i relativi contratti sono qualificabili alla stregua di appalti pubblici, seppure esclusi dalle procedure di evidenza pubblica, e come tali sono sottoposti alla vigilanza dell'ANAC con obbligo di versamento del contributo e comunicazione del CIG.
Questo passaggio è spesso sottovalutato. Molte determine di affidamento non recano il CIG, nella convinzione che la natura fiduciaria dell'incarico legale escluda ogni formalità: è un errore che può trasformarsi in un vizio autonomo dell'atto, oltre che in un segnale di allarme per la Corte dei Conti.
Sul versante del diritto amministrativo, l'ente non può limitarsi a un generico richiamo alla "necessità di supporto legale esterno". La normativa vigente fa carico alle amministrazioni pubbliche di accertare la carenza, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo, della figura professionale idonea allo svolgimento dell'incarico, e non può ritenersi sufficiente a tal fine un generico riferimento alla necessità di supportare il servizio interno con idonea professionalità esterna. Il punto è cruciale: una motivazione vaga non è una motivazione insufficiente — è una motivazione inesistente ai fini della legittimità dell'atto.
Anche in mancanza di un confronto comparativo tra più legali, è comunque necessaria l'acquisizione del curriculum del professionista per verificarne la pertinenza e l'adeguatezza all'incarico da conferire, la verifica che non vi siano incompatibilità, e l'acquisizione e la valutazione del preventivo. Questi passaggi non sono adempimenti burocratici accessori: sono la struttura portante della legittimità dell'atto di affidamento.
La responsabilità erariale dopo la legge n. 1/2026: più tutele, ma colpa grave tipizzata
Il quadro della responsabilità del dirigente che firma una determina di affidamento illegittima è stato modificato dalla legge 7 gennaio 2026, n. 1, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 4 del 7 gennaio 2026. La legge n. 1/2026 ha apportato modifiche dirompenti alla L. 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti, e al D.Lgs. 26 agosto 2016, n. 174, codice di giustizia contabile.
La Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio, con sentenza 20 febbraio 2026, n. 82, udienza del 5 febbraio 2026, Presidente Giuseppone, è stata tra le prime a fare applicazione della nuova normativa in un giudizio di responsabilità che coinvolgeva un funzionario comunale. La Sezione ha rigettato l'azione di responsabilità promossa dalla Procura regionale nei confronti di un dipendente di un Comune, chiamato a rispondere di un presunto danno da ritardo legato al tardivo pagamento di crediti certificati e ceduti a un istituto bancario. La motivazione apre uno squarcio interessante sulla nuova disciplina: la Corte ha valorizzato la difficoltà per il tecnico di agire in senso opposto rispetto agli indirizzi degli organi politici e alla strategia processuale già impostata dal legale incaricato; ha quindi chiarito che, per i giudizi pendenti, occorre considerare la disciplina introdotta dalla legge n. 1/2026, con effetti su due assi: la definizione di colpa grave e il limite di condanna.
Il principio è dunque questo: la legge n. 1/2026 da un lato protegge il funzionario che ha agito in buona fede nel solco di indirizzi politici o legali già tracciati; dall'altro tipizza la colpa grave in modo da rendere più preciso — e quindi più difficile da eludere — il perimetro dell'illecito. Chi affida un incarico legale esterno senza motivazione analitica, senza verifica della carenza interna, senza procedura comparativa e senza CIG non beneficia di alcuna riduzione della responsabilità: la sua condotta ricade nella colpa grave per negligenza grave qualificata, ora descritta positivamente dalla legge.
La legge n. 1/2026, introducendo il comma 1 octies all'art. 1 della legge n. 20/1994, prevede che la Corte dei Conti eserciti il potere di riduzione ponendo a carico del responsabile il danno o il valore perduto per un importo non superiore al 30 per cento del pregiudizio accertato. Questo tetto, però, non opera automaticamente: presuppone un accertamento sulla gravità della colpa e non si applica nelle ipotesi di dolo o di colpa grave qualificata.
Sul tema del rimborso delle spese legali ai funzionari ingiustamente coinvolti in giudizi di responsabilità, è intervenuta di recente l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 8 luglio 2026, n. 3. Il legislatore, nello statuire che le spese legali sopportate dai funzionari dello Stato ingiustamente coinvolti nei diversi giudizi di responsabilità sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall'Avvocatura dello Stato, non ha inteso subordinare tale misura a valutazioni equitative dell'Amministrazione; il parere di congruità dell'Avvocatura dello Stato, di carattere obbligatorio e vincolante, riguarda il raffronto tra l'attività difensiva svolta e i parametri di quantificazione dei corrispettivi forensi. La pronuncia dell'Adunanza Plenaria chiarisce un profilo spesso ignorato: quando il funzionario è stato illegittimamente coinvolto, ha diritto al rimborso; ma quando la condotta è colposa, il rimborso non è dovuto e il danno rimane personale.
Il rischio sottovalutato che nessun manuale segnala con la necessaria enfasi è il seguente: in caso di incarico legale esterno privo dei presupposti di legge, il danno erariale non si calcola solo sul compenso pagato al professionista. La Corte dei Conti ha più volte ribadito che il danno comprende anche l'aggravio complessivo sopportato dall'ente: spese del giudizio eventualmente perso, onorari del legale avversario liquidati in sentenza, costi di gestione del contenzioso che si sarebbe potuto evitare con una difesa interna. Questa moltiplicazione del danno trasforma un incarico da poche migliaia di euro in una voce di danno ben più consistente.
Come scriveva Rudolf von Jhering, il diritto non è una formula astratta ma il prodotto di uno sforzo continuo: Der Kampf ums Recht, la lotta per il diritto, vale tanto per il privato quanto per chi amministra la cosa pubblica. Il dirigente che firma una determina di affidamento senza interrogarsi sulla sua legittimità non compie un atto neutro: compie una scelta, e ogni scelta amministrativa ha una conseguenza.
Sul piano pratico, il percorso corretto si articola in pochi ma imprescindibili passaggi. Prima di tutto, la verifica documentata delle risorse interne: non basta affermare che l'ufficio legale è saturo, occorre dimostrarlo con dati sull'organico, sul carico di lavoro, sul livello di specializzazione richiesto dalla causa. In secondo luogo, la procedura comparativa: anche in assenza di gara formale, l'ente deve acquisire almeno due curricula, valutarne la pertinenza, richiedere un preventivo in forma scritta. In terzo luogo, la delibera motivata: l'atto di affidamento deve contenere la natura straordinaria e temporanea della prestazione, il budget, il perimetro dell'incarico, e l'attestazione dell'assenza di conflitti di interesse. Infine, il CIG: non è facoltativo, come chiarito dalla giurisprudenza del 2025-2026.
Vigilantibus iura subveniunt: il diritto assiste chi è vigile. Nel diritto pubblico, questa vigilanza non è una virtù supplementare del buon amministratore — è un obbligo di legge, presidiato da responsabilità personale.
Il paradosso che la giurisprudenza più recente mette in luce è che la legge n. 1/2026, nata per proteggere gli amministratori dalla "paura della firma", rischia di essere male interpretata come uno scudo generalizzato. Non lo è. Protegge chi ha operato con correttezza sostanziale pur in condizioni di incertezza normativa; non protegge chi ha omesso deliberatamente i presupposti di legittimità di un atto. La distinzione, come sempre, sta nel merito della motivazione: un atto ben motivato è il miglior presidio contro la responsabilità erariale, indipendentemente dall'esito della causa affidata al professionista esterno.
Redazione - Staff Studio Legale MP
