La partecipazione alle gare pubbliche può essere preclusa agli operatori economici che in passato non hanno rispettato i propri obblighi contrattuali. Le cosiddette inadempienze pregresse costituiscono infatti un possibile motivo di esclusione per “grave illecito professionale” nel Codice dei contratti pubblici, ma la loro valutazione è affidata alla discrezionalità della stazione appaltante entro limiti ben precisi. La giurisprudenza più recente ha chiarito questi confini, delineando come il principio di fiducia e la tassatività delle cause di esclusione interagiscono nella pratica delle gare d’appalto.
In base alla normativa vigente (d.lgs. 36/2023), le cause di esclusione non automatiche – tra cui rientra l’illecito professionale grave dovuto a precedenti inadempimenti – sono tipizzate e devono essere provate con mezzi adeguati. In altre parole, la Pubblica Amministrazione può escludere un concorrente se accerta che esso abbia commesso violazioni gravi tali da mettere in dubbio la sua integrità o affidabilità, ma solo all’esito di una rigorosa istruttoria sui fatti concreti (ad esempio una risoluzione contrattuale per inadempimento, una condanna al risarcimento danni o altri provvedimenti sanzionatori comparabili). Pacta sunt servanda: i contratti vanno onorati, e chi si è reso responsabile di gravi inadempienze – violando la fiducia posta dalla stazione appaltante – può essere considerato inaffidabile per future commesse pubbliche. Tuttavia, proprio perché si incide sulla libertà di iniziativa economica del concorrente, la legge impone un approccio proporzionato e non automatico: episodi di scarsa rilevanza o risalenti nel tempo non devono tradursi in esclusioni arbitrarie, mentre comportamenti davvero gravi e recenti possono giustificare l’estromissione dalla gara.
Spetta dunque alla stazione appaltante individuare il “punto di rottura” dell’affidamento nel partecipante, valutando autonomamente le vicende pregresse e la loro gravità. Questo potere discrezionale è ampio, ma non illimitato: il giudice amministrativo può sempre controllarne la logicità, la completezza dell’istruttoria e il rispetto dei parametri normativi. Ad esempio, il Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2025 n. 3610 ha ribadito che al di fuori delle ipotesi di esclusione automatica è rimessa alla P.A. la decisione sulla gravità delle inadempienze non tipicamente escludenti, sindacabile in sede giurisdizionale solo se appare manifestamente irragionevole o priva di motivazione. In sostanza l’organo giudicante non può sostituire il proprio giudizio a quello della stazione appaltante, ma può censurarlo qualora risulti distorto o privo di un serio fondamento fattuale. Ciò incoraggia le amministrazioni ad esercitare il potere di esclusione con equilibrio e buon senso, motivando in modo puntuale ogni valutazione sulla professionalità pregressa degli operatori.
Il “principio della fiducia”, introdotto in via generale dall’art. 2 del nuovo Codice Appalti, gioca un ruolo chiave ma va maneggiato con cura. Esso invita le amministrazioni a valorizzare gli aspetti sostanziali e il proprio margine decisionale per ottenere il miglior risultato, ma non rappresenta una delega in bianco. Il TAR Campania, Sez. II, 20 maggio 2025 n. 3888 ha chiarito che il richiamo al principio di fiducia non può legittimare automatismi espulsivi né eludere i vincoli di motivazione imposti dagli artt. 95 e 98 del Codice. In quell’occasione il giudice ha annullato l’esclusione di un’impresa perché fondata su generici richiami alla “fiducia tradita” senza un’adeguata dimostrazione delle effettive inadempienze a carico della concorrente. In altre parole, la fiducia va sì tutelata, ma nell’ambito di scelte discrezionali motivate e supportate da evidenze concrete. Allo stesso modo, Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2025 n. 8661 (prima applicazione dei “super-principi” del nuovo Codice) ha sottolineato che discrezionalità e rapidità decisionale non significano arbitrio: la P.A. deve privilegiare la sostanza sulla forma, ma sempre nel rispetto della legalità e dei requisiti probatori previsti dalla norma. Ne consegue che ogni esclusione per inaffidabilità deve scaturire da un procedimento accurato, senza scorciatoie, bilanciando l’esigenza di garantire l’esecuzione efficace dei contratti con quella di assicurare parità di trattamento e trasparenza.
Un esempio illuminante dei limiti applicativi si rinviene in un caso deciso dal TAR Campania, Napoli, Sez. V, 29 settembre 2025 n. 6458. Qui un operatore era stato escluso per un presunto grave inadempimento maturato nell’esecuzione di un precedente contratto, malgrado non vi fosse stata alcuna formale risoluzione per inadempimento né un accertamento giudiziale a suo carico. Il Tribunale ha annullato l’esclusione, evidenziando che nessuna delle fattispecie tipiche di illecito professionale risultava integrata: la controversia contrattuale addotta dall’amministrazione (inerente a una rinegoziazione economica post-Covid) non si era tradotta in provvedimenti definitivi di risoluzione o condanna, e perfino il riconoscimento di debito espresso dall’impresa era avvenuto in un contesto negoziale e condizionato a una rateizzazione poi non accettata. In assenza di un grave inadempimento formalmente accertato, secondo il TAR, mancava la prova “adeguata” richiesta dalla legge per escludere l’operatore. Viene così confermato che la soglia di gravità non può essere abbassata a discrezione: servono elementi concreti e documentati, altrimenti il principio di tassatività delle cause di esclusione risulterebbe compromesso.
Di contro, quando emergono precedenti professionali oggettivamente gravi e documentati, l’estromissione dalla gara trova legittimazione. In questi casi la stazione appaltante deve però dare contezza nel provvedimento degli elementi raccolti e della loro incidenza sull’affidabilità attuale dell’operatore. Ad esempio, un’impresa proposta come aggiudicataria è stata esclusa in sede di verifica dei requisiti a causa di due episodi negativi iscritti nel casellario informatico ANAC (una revoca di aggiudicazione del 2021 e una risoluzione contrattuale per inadempimento del 2022, disposte da diverse amministrazioni). Tali vicende, sebbene eterogenee e non recentissime, sono state ritenute sintomatiche di una carenza professionale persistente e dunque riconducibili alla fattispecie di illecito professionale grave ex art. 98. Il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità dell’esclusione in appello, evidenziando che la P.A. aveva svolto un’istruttoria accurata e collegato le annotazioni pregresse al difetto di affidabilità nel contratto da affidare. Degno di nota, in questo frangente, è il ruolo degli oneri dichiarativi: l’operatore non aveva inizialmente comunicato questi precedenti nel partecipare alla gara, e ciò ha comportato l’attivazione del controllo d’ufficio da parte dell’Amministrazione. I giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che la mancata attivazione del contraddittorio procedimentale (cioè il mancato preavviso di esclusione) era dipesa proprio dall’omissione informativa del concorrente, il quale ha impedito a sé stesso di fornire chiarimenti tempestivi. Del resto, ai sensi dell’art. 98, comma 5, d.lgs. 36/2023, anche un’eventuale omissione o falsità nelle dichiarazioni può essere valutata come indice di scarsa trasparenza e contribuire a qualificare più gravemente l’illecito, pur non costituendo di per sé autonoma causa di esclusione. L’operatore economico è quindi tenuto a dichiarare ogni episodio potenzialmente rilevante della propria storia professionale (“oneri dichiarativi”), così da consentire alla stazione appaltante di valutare con piena cognizione di causa. Omissions deliberate o negligenze nel fornire informazioni essenziali finiscono solo per danneggiare l’impresa stessa, precludendole la possibilità di argomentare l’irrilevanza o l’eccezionalità del caso e dimostrare eventuali misure di self-cleaning adottate.
In definitiva, come ammonisce Shakespeare, “What’s past is prologue” – il passato è prologo: la storia professionale di un concorrente costituisce la premessa su cui si fonda il giudizio di affidabilità nelle gare pubbliche. La P.A. ha il diritto-dovere di tener conto dei trascorsi più significativi, perché historia magistra vitae. Al contempo, ogni decisione espulsiva deve rispettare i confini normativi e i principi di proporzionalità e ragionevolezza, evitando sia il rigorismo eccessivo sia l’eccessiva indulgenza. L’equilibrio tra fiducia e prudenza è l’elemento cardine: “in medio stat virtus”, la virtù sta nel mezzo, soprattutto quando si tratta di bilanciare l’interesse pubblico al risultato dell’appalto con le garanzie di partecipazione degli operatori economici.
Redazione - Staff Studio Legale MP
