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Una piccola impresa privata del Sud Italia contro uno dei più grandi consorzi informatici del sistema universitario pubblico. Sembra uno squilibrio di forze insostenibile, eppure è bastato un ricorso di Be Smart s.r.l. a spingere il Consiglio di Stato a fare qualcosa di raro e significativo: sospendere il giudizio e interrogare la Corte di Giustizia dell'Unione Europea. Il tema è l'in house providing alla Corte di Giustizia UE — e le risposte di Lussemburgo potrebbero riscrivere le regole del gioco per migliaia di affidamenti diretti che ogni anno sottraggono al mercato gare pubbliche per miliardi di euro.
Con l'ordinanza n. 2726 del 2 aprile 2026, la Sezione VII del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea cinque questioni pregiudiziali relative ai presupposti che consentono alle amministrazioni pubbliche di affidare direttamente servizi a un organismo in house, senza ricorrere a una procedura competitiva. L'ordinanza è firmata dal relatore Massimiliano Noccelli e dal presidente Roberto Chieppa, già segretario generale dell'Antitrust. Un provvedimento che, per autorevolezza dei firmatari e profondità dei quesiti, è destinato a lasciare il segno.
La vicenda: Università Mediterranea, Cineca e il nodo irrisolto del controllo analogo
Il giudizio riguarda l'affidamento diretto, secondo il modello in house, disposto dall'Università Mediterranea di Reggio Calabria in favore del Consorzio Interuniversitario Cineca per la fornitura di sistemi informatici. Be Smart ha chiesto l'annullamento o la riforma della sentenza del TAR per la Calabria, Sezione di Reggio Calabria, n. 316 del 2 maggio 2024, con la quale era stato dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso contro la delibera del CdA dell'Università Mediterranea che aveva approvato l'affidamento in house a Cineca delle "Piattaforme software di Ateneo per la gestione delle segreterie studenti e della programmazione didattica".
L'Università aveva disposto un primo affidamento a Cineca nel novembre 2022, e il TAR Calabria aveva accolto il ricorso di Be Smart su due profili: l'insufficienza della motivazione economica. Dopo l'annullamento, l'Università riesercitava il potere adottando una nuova delibera di affidamento a Cineca. Be Smart si appellava quindi al Consiglio di Stato, chiedendo di esaminare le questioni inerenti al ricorrere dei requisiti dell'in house e, in via subordinata, di rimettere le questioni pregiudiziali alla CGUE ai sensi dell'art. 267 TFUE. Il Collegio non ha esitato: ha accolto la richiesta di rinvio.
Quando un affidamento in house è legittimo in Italia? I requisiti al vaglio della Corte UE
Il modello dell'in house providing è disciplinato, a livello europeo, dall'art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, e richiede la compresenza di tre condizioni: il controllo analogo esercitato dall'amministrazione aggiudicatrice sull'organismo affidatario, l'attività prevalente svolta da quest'ultimo a favore delle amministrazioni controllanti, e l'assenza di partecipazione diretta di capitali privati. Il rinvio non riguarda soltanto la compatibilità astratta della normativa italiana con quella europea, ma investe più precisamente alcune interpretazioni e modalità applicative dei requisiti previsti dall'art. 12 della Direttiva 2014/24/UE.
Quattro quesiti riguardano il controllo analogo congiunto negli organismi partecipati da numerose amministrazioni; il quinto riguarda invece il requisito dell'attività prevalente e la possibilità di includere, nel calcolo della soglia dell'80%, ricavi derivanti da rapporti con soggetti diversi dalle amministrazioni controllanti.
Il nodo più spinoso è il controllo analogo congiunto. Cineca è un consorzio cui aderiscono decine di università italiane. Nessun singolo ateneo esercita su di esso un controllo paragonabile a quello che una pubblica amministrazione esercita sui propri uffici interni. Il controllo è, appunto, "congiunto" — esercitato collettivamente dall'insieme dei soci pubblici. La domanda che il Consiglio di Stato pone a Lussemburgo è se tale forma di controllo diluito tra moltissimi enti sia davvero equiparabile, nella sostanza, al controllo analogo richiesto dalla Direttiva, oppure se — in contesti di partecipazione molto allargata — si riduca a una finzione giuridica. La shifting majority, ovvero la possibilità che la maggioranza di controllo si sposti tra i soci in base alle delibere assunte, è uno degli elementi che Be Smart ha contestato con maggiore puntualità.
Cosa cambia con le questioni pregiudiziali sollevate alla Corte UE sull'in house?
In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia — i cui tempi medi si aggirano tra i diciotto e i ventiquattro mesi — il quadro normativo interno rimane formalmente immutato. Ma l'impatto dell'ordinanza è già tangibile su due piani distinti.
Sul piano processuale, ogni stazione appaltante che intenda difendere un affidamento diretto a un organismo partecipato da più enti pubblici dovrà confrontarsi, nei giudizi pendenti, con i quesiti irrisolti che il Collegio ha portato a Lussemburgo. I giudici amministrativi di primo e secondo grado potrebbero — e in alcuni casi dovranno — sospendere procedimenti analoghi in attesa della risposta della CGUE.
Sul piano sostanziale, il segnale è più profondo. Se l'interpretazione più restrittiva e letterale fosse accolta dai giudici di Lussemburgo, si avrebbe come effetto un freno all'in house che, soprattutto in Italia, è dilagante da almeno due decenni. Non è un'eventualità remota: la Corte di Giustizia ha storicamente interpretato i requisiti dell'esenzione in house con rigore, privilegiando la tutela della concorrenza rispetto alle esigenze organizzative interne degli Stati membri.
Il controllo analogo congiunto è sufficiente per l'affidamento diretto?
Questa è, probabilmente, la questione più pratica e urgente per le stazioni appaltanti. Nella prassi italiana, il controllo analogo congiunto è stato spesso inteso in modo estensivo: è bastato che l'organismo affidatario fosse partecipato da amministrazioni pubbliche e che queste, nel complesso, ne indirizzassero l'attività. Ma l'ordinanza 2726/2026 mette in discussione proprio questa lettura "collettivistica", chiedendo alla CGUE se la molteplicità dei soci pubblici — e la conseguente frammentazione del potere di indirizzo — non svuoti di significato reale il requisito del controllo.
Il tema si intreccia con quello dell'attività prevalente. Se nel calcolo dell'80% di attività svolta a favore dei soci pubblici vengono inclusi ricavi da servizi resi a soggetti non controllanti — come altri enti pubblici non soci, fondazioni, o privati che operano nell'orbita universitaria — il requisito rischia di essere soddisfatto solo formalmente, mascherando una sostanziale apertura al mercato dell'organismo affidatario. È su questo punto che la Corte è chiamata a pronunciarsi con il quinto quesito.
La giurisprudenza interna, nel frattempo, ha cercato di dare risposta alla domanda parallela: come deve essere strutturata la motivazione dell'affidamento diretto? Qui il quadro offerto dalla Sezione III del Consiglio di Stato nei mesi precedenti al rinvio pregiudiziale è di grande interesse e merita un'analisi autonoma.
La motivazione sottesa all'opzione di internalizzazione dell'affidamento in house può assumere carattere "unitario", come afferma il Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 13 marzo 2026, n. 2057 (Est. Di Raimondo, Pres. Greco). L'affidamento diretto secondo il modello dell'in house providing è legittimo qualora l'amministrazione fornisca una motivazione analitica che dia conto del fallimento del mercato, della congruità economica dell'offerta e dei benefici per la collettività, anche attraverso un'istruttoria unitaria che dimostri come l'autoproduzione sia l'unica via per garantire la sostenibilità finanziaria e il mantenimento dei livelli qualitativi del servizio.
La portata innovativa della sentenza 2057/2026 risiede nel chiarimento del carattere unitario di tale motivazione: il Consiglio di Stato ha stabilito che i due profili — benefici per la collettività e mancato ricorso al mercato — non devono essere trattati come blocchi separati o "compartimenti stagni", ma sono in realtà due facce della stessa medaglia.
Questa impostazione è stata confermata, a breve distanza, da Cons. Stato, Sez. III, sentenza 17 marzo 2026, n. 2236 (Est. Prossomariti, Pres. Greco), che ha ribadito come la motivazione sottesa all'opzione di internalizzazione possa assumere carattere unitario.
Il raffronto tra i due filoni — quello della motivazione unitaria elaborato dalla Sezione III e quello del controllo analogo portato alla CGUE dalla Sezione VII — rivela una tensione sistemica che vale la pena segnalare. La Sezione III lavora sul "come" motivare la scelta di affidamento in house, ammettendo una struttura argomentativa flessibile e integrata. La Sezione VII interroga Lussemburgo sul "se" i requisiti strutturali dell'organismo affidatario siano effettivamente soddisfatti, e lo fa con un approccio che privilegia il dato letterale della Direttiva rispetto alle interpretazioni estensive invalse nella prassi italiana. I due piani sono distinti ma connessi: una motivazione unitaria impeccabile non sarà sufficiente se l'organismo non supera il vaglio europeo sui requisiti del controllo analogo.
Summum ius summa iniuria: il rischio, in un sistema che applica meccanicamente i requisiti dell'in house senza verificarne la sostanza, è che la forma giuridica del controllo diventi un contenitore vuoto, capace di sottrarre al mercato servizi che potrebbero essere affidati con gara a condizioni più competitive.
Come osserva Luigi Ferrajoli, il diritto è tale non quando enuncia regole, ma quando costruisce garanzie effettive. Il rinvio pregiudiziale sollevato con l'ordinanza 2726/2026 è, in fondo, proprio questo: la richiesta che i requisiti dell'in house providing alla Corte di Giustizia UE siano garanzie reali, non meramente formali.
Cosa deve fare concretamente la stazione appaltante oggi
In attesa della risposta di Lussemburgo, chi intende ricorrere al modello dell'affidamento in house deve presidiare con attenzione almeno tre profili critici.
Il primo è la struttura del controllo analogo. Nei consorzi o nelle società partecipate da molte amministrazioni, occorre verificare se i meccanismi statutari di indirizzo e controllo siano effettivi e non meramente formali: la presenza di organi collegiali in cui il singolo ente ha peso marginale non equivale a controllo analogo in senso sostanziale. Il rischio che il quinto quesito sollevato dal Consiglio di Stato — sulla shifting majority — produca effetti caducatori sugli affidamenti già adottati è concreto.
Il secondo profilo è il calcolo dell'attività prevalente. L'80% di ricavi da soci pubblici deve essere verificato con rigore: includere nel computo attività rese a enti non soci o a privati convenzionati potrebbe non reggere al vaglio europeo.
Il terzo è la motivazione dell'affidamento. La sentenza 2057/2026 e la sentenza 2236/2026 chiariscono che la motivazione può essere unitaria, ma non generica: deve dare conto del fallimento del mercato, della congruità economica, e dei benefici per la collettività in modo analitico e verificabile, non attraverso formule standardizzate.
Il caso Cineca non è una vicenda isolata. È la cartina di tornasole di un modello — l'in house providing — che in Italia ha conosciuto un'espansione straordinaria, spesso usato come alternativa comoda alla gara piuttosto che come risposta a un reale fallimento del mercato. La Corte di Giustizia avrà ora la parola. E le sue risposte, qualunque esse siano, ridisegneranno i confini entro cui le amministrazioni pubbliche italiane potranno continuare ad affidare servizi senza competizione.
Redazione - Staff Studio Legale MP
