Un'impresa partecipa a una gara pubblica, supera la verifica dei requisiti formali, presenta un'offerta competitiva. Poi arriva il provvedimento di esclusione: grave illecito professionale. L'operatore economico non aveva ricevuto alcuna condanna definitiva, ma il suo legale rappresentante "di fatto" — non quello iscritto alla Camera di Commercio — era coinvolto in un procedimento penale. Basta questo? Secondo il Consiglio di Stato, in certi casi sì.
Il quadro normativo di riferimento è l'art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina l'illecito professionale grave come causa di esclusione non automatica. La causa di esclusione non automatica, nella sistematica del nuovo Codice dei Contratti, è integrata quando ricorrano congiuntamente: elementi sufficienti a configurare il grave illecito professionale, idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore, e adeguati mezzi di prova di cui al comma 6 dell'art. 98. Non si tratta quindi di un automatismo: la stazione appaltante deve costruire un percorso valutativo, motivarlo e farlo reggere al sindacato del giudice amministrativo. Ma la giurisprudenza recente ha mostrato che questo percorso può essere molto più snello di quanto gli operatori si aspettino.
Il caso dell'amministratore di fatto: un rischio sottovalutato
Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 12 marzo 2026 n. 2010, ha chiarito, muovendosi nel perimetro degli artt. 94, 96 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, come debba essere costruita la valutazione di affidabilità dell'operatore economico quando emergono fatti penalmente rilevanti riferibili a soggetti che operano, di fatto, all'interno dell'impresa. Il principio è dirompente nella sua semplicità: non conta solo chi risulta formalmente nella compagine sociale o negli organi amministrativi. La valutazione della stazione appaltante si fonda su un giudizio di integrità e affidabilità che può essere costruito anche sulla base di un quadro indiziario coerente e significativo, e in questo ambito assume rilievo anche la figura dell'amministratore di fatto, individuata secondo criteri sostanziali e non formali.
Questo apre uno scenario di rischio sistematico per molte strutture societarie. Il socio di riferimento che, pur senza deleghe formali, gestisce i contratti, intrattiene i rapporti con le pubbliche amministrazioni o impartisce direttive operative può essere considerato "soggetto apicale" ai fini dell'art. 98. Si tratta di una valutazione che non richiede il livello di prova proprio delle sedi penale o civile, ma che deve comunque poggiare su una motivazione congrua e logicamente strutturata. La soglia probatoria è quindi più bassa di quella penalistica, il che rende la posizione dell'impresa strutturalmente più esposta.
Il tema si intreccia con quello delle vicende penali non ancora definitive. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza del 4 febbraio 2026 n. 916, ha affermato che l'esclusione per grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023 non viola la presunzione di innocenza ex art. 27 Cost., poiché i provvedimenti giurisdizionali non definitivi rilevano non come sanzione anticipata, ma come elementi probatori da valutare in contraddittorio sull'affidabilità dell'operatore economico. La distinzione è sottile ma decisiva: un rinvio a giudizio, una misura cautelare, un patteggiamento non ancora irrevocabile non determinano automaticamente l'esclusione, ma costituiscono elementi che la stazione appaltante può e deve ponderare. Se la ponderazione è motivata, il giudice amministrativo difficilmente la travolgerà.
La motivazione implicita: quando il silenzio della PA non è impugnabile
Su un fronte opposto — quello dell'ammissione invece che dell'esclusione — si colloca un'altra pronuncia rilevante. Il Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 2334 del 19 marzo 2026, ha chiarito quando la motivazione non necessita di essere analitica e puntuale in caso di ammissione del concorrente, toccando i delicati equilibri tra obbligo di trasparenza e l'ampia discrezionalità che connota il giudizio di affidabilità. In sostanza: se la stazione appaltante ammette un operatore pur in presenza di elementi potenzialmente critici, non è sempre tenuta a spiegare analiticamente perché ha ritenuto che quei fatti non integrino un grave illecito professionale.
Questo orientamento, letto insieme alla sentenza n. 916/2026, produce un paradosso apparente: la PA deve motivare bene quando esclude (pena l'annullamento), ma può motivare in modo sintetico o per relationem quando ammette. Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 916/2026, ha chiarito che ciò che rileva non è individuare chi materialmente costruisce l'analisi, ma verificare a chi sia riconducibile la decisione finale; nel caso esaminato, il provvedimento risultava formalmente adottato dal RUP, che aveva richiamato e condiviso le risultanze istruttorie, facendole proprie attraverso una motivazione per relationem, ritenuta sufficiente in presenza di esaurienti atti istruttori.
Per l'impresa che intende contestare l'aggiudicazione di un concorrente affetto, a suo avviso, da gravi illeciti professionali, questo significa che la strada del ricorso è impervia: dovrà dimostrare non solo l'esistenza dell'illecito, ma anche che la stazione appaltante ha compiuto una valutazione manifestamente illogica o viziata da travisamento dei fatti. La fattispecie del grave illecito professionale è connotata dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, delimitata per via normativa soltanto dall'idoneità dei fatti e degli elementi valutati a minare l'integrità del concorrente o la sua affidabilità professionale, e il sindacato giurisdizionale ha valenza estrinseca, essendo limitato alla verifica dell'insussistenza di evidenti travisamenti della realtà o di macroscopici vizi di motivazione.
Il self-cleaning: quando non basta cambiare carta intestata
Una terza variabile critica riguarda le misure di self-cleaning previste dall'art. 96 del Codice. Molte imprese, a fronte di vicende penali o di precedenti inadempimenti contrattuali, ricorrono a riorganizzazioni societarie, sostituzioni di amministratori, adozione di modelli 231. Ma la giurisprudenza è diventata molto esigente sul punto. Le misure di self-cleaning sono efficaci solo se spontanee, tempestive e idonee a garantire una reale discontinuità gestionale. Quando l'istruttoria è solida, le misure adottate non dimostrano una reale discontinuità e permangono elementi di continuità nella gestione, la valutazione della stazione appaltante diventa difficilmente ribaltabile, essendo sindacabile solo nei casi di manifesta illogicità o errore evidente.
Il rischio pratico è evidente: un'impresa che sostituisce formalmente il proprio amministratore ma mantiene i medesimi rapporti operativi, o che adotta il modello organizzativo ex D.Lgs. n. 231/2001 solo dopo che il procedimento è già in corso, rischia di vedere le proprie misure di ravvedimento svalutate o addirittura ignorate dalla stazione appaltante. Il self-cleaning tardivo o cosmético non solo non salva dall'esclusione, ma può essere letto come ulteriore indizio di scarsa affidabilità.
Un ulteriore profilo, spesso trascurato dagli operatori, riguarda i limiti temporali dell'illecito rilevante. Il TAR Lombardia, con la sentenza n. 227/2026, ha chiarito che col nuovo Codice Appalti l'esclusione per grave illecito professionale deve basarsi su fatti avvenuti entro un triennio e riferiti solo a soggetti con ruoli apicali. La finestra temporale è quindi definita: fatti risalenti a più di tre anni prima non possono fondare l'esclusione. Ma all'interno di quel triennio, la discrezionalità della stazione appaltante è pressoché piena, e il sindacato del giudice è estremamente ridotto.
Un ulteriore elemento di complessità riguarda le penali contrattuali. Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza del 4 agosto 2025 n. 6882, ha precisato che le penali contrattuali inferiori all'1% del valore dell'appalto non configurano di per sé una causa automatica di esclusione per grave illecito professionale e non impongono obbligo dichiarativo a carico dell'operatore economico; la valutazione della gravità di eventuali illeciti professionali non può fondarsi esclusivamente su articoli di stampa, in quanto privi del necessario supporto indiziario. Un punto di equilibrio concreto per le imprese che abbiano accumulato sanzioni contrattuali minori: non ogni irregolarità passata diventa automaticamente ostativa alla partecipazione.
Vigilantibus iura subveniunt: il diritto assiste chi è vigile. Il brocardo, in questo contesto, vale in doppia direzione. Per l'impresa, significa che la diligenza nella gestione delle proprie vicende penali, contrattuali e organizzative — documentata per tempo e in modo coerente — è la prima e più efficace difesa contro il rischio di esclusione. Per la stazione appaltante, significa che il giudizio di affidabilità deve essere costruito con cura istruttoria reale, non come atto automatico né come mera copertura formale di una decisione già presa.
Come osservava Hannah Arendt, «la banalità del male si annida nell'assenza di pensiero». Nel diritto degli appalti, potremmo dire che il rischio di una cattiva amministrazione — nella valutazione del grave illecito professionale come altrove — si annida nell'assenza di riflessione: nella stazione appaltante che esclude senza motivare davvero, nell'impresa che non presidia i propri profili soggettivi, nel ricorrente che impugna senza un'analisi rigorosa dei vizi denunciabili. L'art. 98 del Codice non è una norma di dettaglio: è il punto di equilibrio tra tutela della concorrenza e tutela dell'interesse pubblico all'integrità del contraente. Applicarla bene richiede consapevolezza, non automatismi.
Redazione - Staff Studio Legale MP
