La garanzia provvisoria è un elemento obbligatorio nelle gare d’appalto, a tutela della serietà dell’offerta. Ma cosa accade se l’importo della cauzione risulta incompleto o errato? Le nuove norme puntano a evitare esclusioni per errori formali, ma la giurisprudenza recente mostra un dibattito acceso: fino a che punto è ammesso rimediare senza violare la par condicio tra concorrenti?
La cosiddetta cauzione provvisoria (o garanzia provvisoria) serve a garantire la Pubblica Amministrazione che l’offerente manterrà ferma la propria offerta fino all’aggiudicazione, evitando ritiri strategici o inattendibili. È un requisito essenziale di partecipazione: tipicamente una fideiussione pari al 2% del valore dell’appalto, con eventuali riduzioni per certificazioni di qualità o status di PMI. Un’offerta priva di valida garanzia provvisoria è normalmente soggetta a esclusione automatica, data l’importanza sostanziale di questo impegno economico. Tuttavia, non tutte le irregolarità della garanzia hanno lo stesso peso: un conto è non presentare affatto la cauzione, altro è presentarla in misura leggermente insufficiente per un errore di calcolo ou un’errata applicazione di riduzioni. Qui entra in gioco il soccorso istruttorio, lo strumento che consente di completare o regolarizzare documenti e dichiarazioni carenti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha confermato l’istituto del soccorso istruttorio, delineandone le condizioni all’art. 101. In particolare, distingue tra la mancata presentazione di un documento essenziale e la semplice incompletezza o irregolarità di quanto presentato. Per la garanzia provvisoria, ciò significa che se manca del tutto, il concorrente può essere ammesso a regolarizzare solo esibendo un documento che provi l’esistenza di una cauzione valida già prima della scadenza del termine di gara (ad esempio, una fideiussione stipulata in tempo, ma magari non caricata correttamente). Se invece la garanzia è stata effettivamente costituita e prodotta, ma con qualche difetto (importo leggermente inferiore, durata non conforme, intestazione errata, etc.), il nuovo Codice sembra consentire un’integrazione successiva senza la rigida preclusione temporale. È una differenza sottile ma cruciale, volta a evitare l’estromissione per semplici sviste quando l’impegno finanziario di base c’è. «Le leggi sono fatte per gli uomini e non gli uomini per le leggi», diceva John Locke: il legislatore ha mostrato l’intenzione di privilegiare la sostanza (cioè la presenza di una cauzione a garanzia dell’offerta) rispetto alla forma, concedendo chance di porre rimedio ad errori formali innocui.
Sul piano applicativo, però, i giudici amministrativi si sono trovati divisi nell’interpretare questi margini di tolleranza. Una prima corrente giurisprudenziale – supportata anche dall’Autorità Nazionale Anticorruzione – è di stampo più sostanzialistico: secondo tale orientamento, se la cauzione provvisoria è presente sia pure in misura parziale, l’errore va considerato sanabile tramite soccorso istruttorio. Ad esempio, il TAR Campania – Napoli, Sez. VIII, sentenza 7 gennaio 2025 n. 109 ha ritenuto che una garanzia presentata per un importo inferiore al dovuto non equivalga a mancata presentazione, bensì a irregolarità: di conseguenza, è legittimo consentire al concorrente di integrarla dopo la scadenza, a condizione che la polizza originaria esistesse ed fosse valida sin dall’inizio. Su questa linea si pone anche l’ANAC, che nel parere di precontenzioso n. 59 del 7 febbraio 2024 ha chiarito come una polizza fideiussoria d’importo insufficiente possa essere regolarizzata senza escludere l’offerente, in ossequio ai principi di proporzionalità e favor partecipationis. Lo scopo è evitare che un semplice errore materiale – ad esempio un calcolo sbagliato nella riduzione per il possesso di una certificazione – si traduca in una penalità eccessiva come l’estromissione dalla gara, specie se l’interesse pubblico alla serietà dell’offerta è comunque protetto da una cauzione parziale già attiva.
Di avviso opposto è un secondo orientamento, più rigoroso, che mette l’accento sulla parità di trattamento e sulla necessità che tutti i concorrenti rispettino pedissequamente le prescrizioni del bando entro il termine perentorio. Per questa visione, la garanzia provvisoria deve essere integralmente valida e efficace al momento della scadenza dell’offerta; qualsiasi integrazione postuma che comporti un’efficacia decorrenza successiva sarebbe inammissibile perché altererebbe l’equilibrio tra i partecipanti. Emblematica in tal senso è la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13 giugno 2025 n. 5194, relativa a un appalto nel settore aeroportuale: in quel caso l’aggiudicataria aveva presentato inizialmente una cauzione ridotta (applicando indebitamente uno sconto del 30% grazie a una certificazione ISO 9001, non riconosciuto però in quel particolare appalto), e aveva poi integrato la differenza solo dopo essere stata sollecitata. I giudici di Palazzo Spada hanno confermato l’esclusione dell’offerente, sottolineando che la funzione della garanzia provvisoria è di assicurare sin da subito la serietà dell’offerta; consentire ad un concorrente di “mettersi in regola” ex post significherebbe violare i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio dei partecipanti. Secondo questa impostazione, non basta la buona fede né la natura per così dire “minore” dell’errore: la cauzione deve essere completa e regolare nei termini stabiliti, altrimenti l’offerta va esclusa. Il messaggio è severo ma chiaro: la forma qui è sostanza, perché riguarda un impegno economico concreto. Come ammonisce il brocardo latino, «summum ius, summa iniuria»: l’applicazione più rigorosa della norma può apparire dura, ma è giustificata in nome della certezza e dell’uguaglianza di trattamento.
Questa tensione interpretativa ha portato a esiti differenti nei tribunali amministrativi di primo grado, e perfino all’interno del Consiglio di Stato. Emblematica è la vicenda affrontata dal TAR Sicilia – Catania, Sez. II, sentenza 26 novembre 2025 n. 3389: una società era stata esclusa perché aveva erroneamente qualificato se stessa come PMI e usufruito indebitamente del dimezzamento dell’importo della garanzia. In quel caso il TAR, pur consapevole del contrasto giurisprudenziale in atto, ha aderito all’approccio più elastico, annullando l’esclusione. Il giudice siciliano ha evidenziato che la cauzione, sebbene dimezzata, era comunque presente e attivabile; penalizzare l’impresa con l’estromissione sarebbe apparso sproporzionato, considerando che l’errore era frutto di un’interpretazione errata delle norme di gara e non di un totale disinteresse verso l’obbligo di garanzia. Si è dunque ritenuto prevalente l’interesse a conservare una più ampia concorrenza in gara, accordando al concorrente la possibilità di regolarizzare l’importo dovuto. Di contro, i fautori della linea rigorosa avrebbero visto in quella riduzione indebita un vulnus insanabile alla par condicio: se un’impresa partecipa con metà della cauzione richiesta, godrebbe di un vantaggio (minor impegno finanziario) rispetto ai rivali, tale da viziare irreparabilmente la competizione se non colmato prima della scadenza. Il conflitto di vedute, insomma, è aperto.
Allo stato attuale, il quadro normativo lascia un certo margine di interpretazione, e la giurisprudenza amministrativa del 2025 non ha ancora trovato un punto di equilibrio unanime. Non si può escludere che la questione, dato il suo rilievo pratico, venga rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per un chiarimento definitivo, qualora le sezioni continuassero a divergere. Nel frattempo, cosa devono fare in concreto le imprese e le Stazioni Appaltanti? Da un lato, chi partecipa alle gare è avvertito: la diligenza nella presentazione della garanzia provvisoria rimane fondamentale. È prudente verificare con attenzione l’importo esatto da garantire (tenendo conto correttamente di eventuali riduzioni ammesse dal bando) e assicurarsi che la fideiussione rispetti tutti i requisiti formali (intestazione corretta, durata sufficiente, firma digitale ove richiesta) entro i termini di gara. Affidarsi alla possibilità di sanatoria successiva può rivelarsi rischioso: se incappate in un Collegio di giudici di stretto orientamento formalistico, l’errore potrebbe non essere perdonato. D’altro canto, però, le imprese che dovessero subire un’esclusione per una cauzione carente non devono necessariamente arrendersi senza valutare le opzioni di tutela. Vista l’esistenza di pronunce favorevoli, è legittimo proporre ricorso per far valere un’applicazione più proporzionata del principio del soccorso istruttorio, specialmente quando l’irregolarità non lede concretamente gli interessi della Pubblica Amministrazione. Anche le stazioni appaltanti, dal canto loro, dovrebbero agire con buon senso: se il vizio nella garanzia è lieve e rimediabile in pochi giorni, attivare il soccorso istruttorio anziché procedere subito all’esclusione può prevenire contenziosi e garantire una gara più competitiva, senza inficiare la parità sostanziale.
In definitiva, il nuovo Codice Appalti ha offerto strumenti per coniugare legalità e flessibilità, ma sta alla sensibilità degli operatori e dei giudici trovare il giusto bilanciamento caso per caso. L’obiettivo comune dovrebbe restare quello di non trasformare le gare pubbliche in un percorso a ostacoli di formalità inutili, senza però neppure indulgere in lassismi pericolosi. La giusta via di mezzo è in evoluzione attraverso le sentenze: un diritto degli appalti più equilibrato, dove la sostanza prevale sulla forma quando possibile, ma dove le regole poste a tutela della correttezza e della concorrenza non perdono di significato. Come spesso accade, la soluzione ideale risiede nel temperare il rigore con la ragionevolezza, perché – per citare ancora – «le leggi sono fatte per gli uomini, e non gli uomini per le leggi».
Redazione - Staff Studio Legale MP
