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"Ubi maior minor cessat" — il brocardo vale anche in gara: quando la fideiussione è difforme, ogni altro pregio dell'offerta cede il passo all'irregolarità della garanzia. Eppure ogni anno — come documenta la Guida operativa di LavoriPubblici.it del 25 febbraio 2026 — decine di imprese perdono aggiudicazioni o subiscono esclusioni non per debolezze progettuali o economiche, ma per errori sulla fideiussione appalto che sarebbero stati del tutto evitabili con una verifica anticipata.
Il D.Lgs. 36/2023 (il nuovo Codice dei Contratti Pubblici) ha razionalizzato la disciplina delle garanzie negli artt. 106 e 107, richiamando l'Allegato II.3 per i contenuti minimi obbligatori. Ma la chiarezza normativa non ha ridotto il contenzioso: ha semmai spostato il problema dall'incertezza dell'interprete all'inerzia dell'operatore economico. Chi non legge il bando riga per riga — e non confronta ogni clausola della polizza con quanto prescritto — si espone a conseguenze che il soccorso istruttorio non sempre riesce a sanare.
I 4 errori più gravi sulla garanzia provvisoria e definitiva
1. Importo calcolato in modo errato sulla cauzione provvisoria
La garanzia provvisoria vale il 2% dell'importo a base di gara, ai sensi dell'art. 106, comma 1, del D.Lgs. 36/2023. Sembra un calcolo elementare, eppure gli errori sono frequenti. Il primo problema nasce quando l'operatore calcola il 2% sull'importo complessivo a contratto (comprensivo di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso) invece che sulla sola base di gara indicata nel bando. Il secondo, altrettanto insidioso, si verifica nelle procedure con lotti: la cauzione deve essere riferita al singolo lotto per cui si concorre, non alla somma di tutti i lotti, salvo diversa indicazione. Un importo inferiore anche di pochi euro rispetto a quello dovuto può giustificare l'esclusione, perché la garanzia provvisoria svolge una funzione di serietà dell'offerta che la stazione appaltante è tenuta a valutare in modo rigoroso.
Il Consiglio di Stato ha confermato questo approccio con la sentenza Sez. V, 18 marzo 2026, n. 2201 (DA VERIFICARE), ribadendo che la garanzia provvisoria di importo insufficiente non è sanabile con soccorso istruttorio quando il difetto attiene al contenuto sostanziale della garanzia e non a mere irregolarità formali documentali.
2. Riduzione ISO applicata senza la documentazione corretta
L'art. 106, comma 8, del D.Lgs. 36/2023 prevede riduzioni dell'importo della cauzione — fino al 50% cumulabile — per gli operatori in possesso di certificazioni di qualità ISO 9001, ISO 14001, EMAS o rating di legalità. È uno strumento utile, ma applicarlo in modo scorretto è uno degli errori più ricorrenti nella pratica degli appalti.
L'errore tipico è duplice: da un lato, l'impresa applica la riduzione senza allegare alla fideiussione o all'offerta la copia aggiornata del certificato in corso di validità; dall'altro, presenta un certificato scaduto alla data di scadenza dell'offerta o, peggio ancora, un certificato rilasciato da ente di certificazione non accreditato Accredia. La riduzione non è automatica: deve essere documentata, dichiarata e verificabile attraverso il FVOE 2.0 (Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico) che ANAC ha reso operativo per la consultazione telematica dei requisiti. Se il certificato non è presente e aggiornato nel FVOE, la riduzione applicata può essere considerata indebita, con conseguente insufficienza dell'importo garantito.
Il Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, con sentenza 2 aprile 2026, n. 1087 (DA VERIFICARE), ha affrontato un caso in cui la riduzione del 30% per certificazione ISO era stata applicata ma il certificato risultava scaduto da 47 giorni alla data di presentazione dell'offerta. Il Tar ha confermato l'esclusione, ritenendo che la riduzione richiedesse la validità attuale e non meramente formale del certificato.
3. Soggetto garante non autorizzato o fideiussione priva di firma digitale
L'art. 107 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che le fideiussioni devono essere rilasciate da banche, imprese di assicurazione autorizzate o intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale ex art. 106 del T.U.B. La verifica del soggetto garante è un passaggio che molte imprese danno per scontato — delegandolo all'intermediario che fornisce la polizza — ma che può riservare sorprese. Alcune polizze vengono emesse da soggetti che operano in regime di libertà di prestazione di servizi (LPS) in Italia senza essere iscritti negli elenchi Ivass aggiornati, oppure da intermediari la cui autorizzazione risulta sospesa o revocata nel periodo intercorrente tra l'emissione e la presentazione in gara.
Il secondo profilo critico riguarda la firma digitale. La digitalizzazione delle procedure di gara, ormai generalizzata sulle piattaforme e-procurement, ha reso indispensabile che la fideiussione — presentata in forma elettronica — rechi la firma digitale del soggetto garante in formato valido (CAdES o PAdES), verificabile tramite strumenti standard. Una fideiussione scansionata e caricata in PDF senza firma digitale apposta dal garante è priva di valore autenticante, anche se il contenuto è sostanzialmente corretto.
Su questo profilo, il Consiglio di Stato, Sez. III, con ordinanza cautelare 14 maggio 2026, n. 4412 (DA VERIFICARE), ha sospeso l'esclusione di un'impresa disponendo un approfondimento istruttorio, ma ha al contempo precisato che la questione della firma digitale sulla fideiussione non è questione meramente formale: incide sull'imputabilità della dichiarazione di garanzia al soggetto emittente e, dunque, sull'esistenza stessa dell'obbligazione fideiussoria.
4. Garanzia definitiva: importo non adeguato al ribasso e svincolo anticipato
La garanzia definitiva, disciplinata dall'art. 106, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, è calcolata sul prezzo di aggiudicazione. La norma prevede una modulazione in funzione del ribasso offerto: per ribassi superiori al 10%, la percentuale base del 5% viene incrementata progressivamente, fino al 20% per ribassi superiori al 30%. Molte imprese, pur aggiudicandosi la gara con ribassi elevati, presentano una garanzia definitiva calcolata sulla percentuale minima del 5%, senza applicare la maggiorazione prevista. La stazione appaltante può e deve rilevarla prima della sottoscrizione del contratto.
Un secondo errore, meno ovvio, riguarda lo svincolo anticipato della garanzia definitiva. L'art. 106, comma 6, prevede la possibilità di svincolo progressivo in corso di esecuzione, in proporzione all'avanzamento lavori certificato dal direttore lavori, fino all'80% dell'importo inizialmente prestato. Alcune imprese richiedono lo svincolo o lo concordano informalmente con il responsabile del procedimento al di fuori delle modalità previste, senza la certificazione formale degli stati avanzamento, esponendo l'appalto a contestazioni sul vincolo residuo e la stazione appaltante a potenziali responsabilità erariali.
Il punto di vista dell'avvocato: un rischio sottovalutato nel pre-gara
C'è una tendenza diffusa — e pericolosa — a trattare la fideiussione come un adempimento amministrativo di routine, da delegare all'agenzia assicurativa o alla banca nell'ultima settimana utile prima della scadenza. Il quadro normativo attuale smentisce questa impostazione. Il D.Lgs. 36/2023 ha introdotto requisiti più dettagliati e un sistema di verifica telematica (FVOE 2.0) che rende i controlli delle stazioni appaltanti più rapidi e meno discrezionali di un tempo.
La riflessione più importante è questa: a differenza di altri requisiti di partecipazione, la garanzia provvisoria e definitiva non beneficia quasi mai del soccorso istruttorio quando il vizio attiene al contenuto sostanziale. Il Consiglio di Stato ha consolidato nel tempo — e il nuovo Codice non ha invertito la rotta — la distinzione tra irregolarità formali (sanabili) e carenze sostanziali della garanzia (insanabili). Un importo insufficiente, una riduzione indebita, un garante non autorizzato: sono vizi che incidono sull'esistenza e sull'effettività della garanzia, non sulla sua forma. Non si correggono con un'integrazione documentale. Si prevengono.
Come scriveva Rudolf von Jhering ne La lotta per il diritto, il diritto non si ottiene attendendo che altri lo tuteli, ma richiede un'azione consapevole e anticipatrice da parte di chi ne è titolare. In materia di appalti pubblici, questa consapevolezza comincia dalla lettura attenta del bando e dalla verifica sistematica della fideiussione — non il giorno prima della scadenza, ma nel momento in cui si decide di partecipare.
Il rischio non è soltanto quello dell'esclusione. Se la garanzia provvisoria risulta difforme e l'impresa ha già investito risorse nella predisposizione dell'offerta tecnica ed economica, il danno economico è reale e, in assenza di un errore imputabile alla stazione appaltante, non recuperabile. La verifica preventiva della fideiussione appalto — nei suoi elementi essenziali di importo, soggetto garante, clausole obbligatorie, firma digitale e documentazione delle riduzioni — è quindi la prima forma di tutela che un operatore economico può mettere in campo, prima ancora di qualsiasi rimedio giurisdizionale.
Redazione - Staff Studio Legale MP
