La corretta presentazione dell’offerta in una gara pubblica è fondamentale. Un errore apparentemente formale può determinare l’esclusione di un concorrente, nonostante i principi di semplificazione introdotti dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023). In questo articolo analizziamo in chiave pratica come la giurisprudenza amministrativa più recente bilancia il rigoroso rispetto delle regole di gara con il favor partecipationis, alla luce di casi concreti su firme digitali mancanti, commistione tra offerta tecnica ed economica e altre irregolarità non sostanziali.
Le procedure ad evidenza pubblica sono rette da regole formali pensate per garantire la par condicio tra i partecipanti e la trasparenza dell’azione amministrativa. Il nuovo Codice Appalti del 2023 ha ribadito il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10 D.Lgs. 36/2023), secondo cui un concorrente può essere escluso solo nei casi espressamente previsti dalla legge o dalla lex specialis di gara. Allo stesso tempo, il legislatore ha enfatizzato principi come il favor partecipationis e il principio del risultato, invitando le stazioni appaltanti a non sacrificare la sostanza e l’effettiva concorrenza sull’altare di formalismi eccessivi. In teoria, dunque, le irregolarità puramente formali – ovvero gli errori che non incidono su elementi essenziali dell’offerta o sui requisiti dell’offerente – non dovrebbero pregiudicare l’accesso alla gara. Summum ius, summa iniuria: un’applicazione troppo rigida della norma può condurre a risultati ingiusti, contraddicendo lo spirito di apertura e semplificazione voluto dalla riforma.
In questo contesto, la giurisprudenza amministrativa recente si è trovata a definire il confine tra formalità e sostanza. Un ambito emblematico è il divieto di commistione tra offerta tecnica, offerta economica e documentazione amministrativa. Tradizionalmente, ai concorrenti è richiesto di separare rigidamente le buste: l’offerta economica deve restare segreta fino al termine della valutazione tecnica, per evitare di influenzare i giudizi della commissione. Ma cosa accade se un elemento economico finisce per errore nella busta amministrativa o tecnica? La risposta dei tribunali non è stata univoca, segno di un confronto tra approcci più rigorosi e orientamenti più sostanzialistici.
Un caso recente ha riacceso il dibattito. Nella vicenda esaminata dal TAR Lazio, Sez. II bis, sentenza n. 14869 del 28 luglio 2025, una gara di lavori da aggiudicare al minor prezzo ha visto l’esclusione di un concorrente che aveva inserito per errore l’offerta economica nella busta amministrativa. Il disciplinare di gara prevedeva espressamente, a pena di esclusione, il divieto di inserire elementi economici nella documentazione amministrativa. Eppure, il TAR ha ritenuto illegittima l’estromissione: trattandosi di una procedura al prezzo più basso, senza punteggi tecnici discrezionali, la conoscenza anticipata del ribasso non poteva avvantaggiare concretamente il concorrente né condizionare l’imparzialità della stazione appaltante. In assenza di un’offerta tecnica da valutare, secondo il giudice di primo grado quella clausola di esclusione appariva un formalismo inutile e sproporzionato, in contrasto con il principio del favor partecipationis sancito dal nuovo Codice. In altri termini, la lex specialis non può introdurre regole eccessivamente rigide che ostacolino la partecipazione senza una reale esigenza di tutela sostanziale: “il principio di segretezza dell’offerta economica si giustifica solo in presenza di un’offerta tecnica; diversamente, nel caso di aggiudicazione al minor prezzo, imporre l’automatismo espulsivo per la commistione tra buste è misura irragionevole e lesiva della concorrenza” (così, in sintesi, il TAR Lazio 14869/2025 nelle motivazioni). La pronuncia ha fatto leva sull’art. 1 del nuovo Codice – principio del risultato – e sui criteri di proporzionalità, ritenendo che un vizio formale privo di incidenza sostanziale non dovesse impedire l’aggiudicazione al concorrente che, per il resto, aveva offerto il miglior prezzo ed era in possesso di tutti i requisiti.
Di diverso avviso, però, si è mostrato il giudice d’appello. La questione è approdata innanzi al Consiglio di Stato, che ha ribaltato l’impostazione indulgente del primo grado. Con la sentenza n. 523 del 22 gennaio 2026 (Cons. Stato, Sez. III), i giudici di Palazzo Spada hanno riaffermato la validità delle regole procedurali poste dalla stazione appaltante, anche in presenza del criterio del minor prezzo. In particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che il divieto di commistione fra busta amministrativa e offerta economica costituisce una norma di garanzia fondamentale della par condicio e dell’imparzialità, e non un semplice onere documentale. Di conseguenza, una clausola del bando che prevede l’esclusione per chi violi tale divieto non introduce un requisito di partecipazione “atipico” oltre quelli di legge, ma si limita a dare attuazione ai principi generali di segretezza e correttezza del procedimento di gara. I giudici di appello hanno sottolineato che anche nelle gare al prezzo più basso la conoscenza anticipata dell’offerta economica può alterare la parità di trattamento, se non altro minando la fiducia degli operatori nella regolarità del confronto competitivo. Inoltre, hanno richiamato l’attenzione sul fatto che il nuovo Codice, pur promuovendo la sostanza sulla forma, non ha affatto abolito il rispetto rigoroso delle regole di gara chiaramente stabilite: il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce di estromettere un concorrente che vìoli una prescrizione essenziale come la separazione delle buste, quando questa è sanzionata a monte dalla lex specialis. In sintesi, il Consiglio di Stato con la sentenza 523/2026 ha concluso che la clausola espulsiva contro la commistione è legittima e l’esclusione del concorrente “frettoloso” è valida, poiché le procedure devono svolgersi nel rispetto formale delle regole poste a tutela dell’imparzialità. Questa decisione rappresenta un segnale di “stop” verso letture troppo elastiche delle regole di gara: “summum ius, summa iniuria” sembrano suggerire i giudici, per avvertire che l’elasticità non deve sfociare in anarchia procedurale.
Il contrasto tra il caso deciso dal TAR Lazio e quello risolto in appello evidenzia due diversi approcci applicativi. Da un lato, un filone giurisprudenziale più attento al principio del risultato tende a perdonare gli errori formali innocui, valorizzando la sostanza dell’offerta e l’interesse pubblico a massimizzare la partecipazione e la concorrenza. Dall’altro lato, persiste una corrente rigorosa che vede nelle regole formali una garanzia irrinunciabile di trasparenza e imparzialità, la cui violazione – se espressamente presidiata da sanzione – non può essere tollerata senza scardinare il sistema. Entrambi gli orientamenti, in realtà, cercano un equilibrio: la sfida è distinguere i vizi meramente formali da quelli che, invece, potrebbero celare un vantaggio sleale o compromettere la regolarità della gara.
Oltre al tema della commistione delle offerte, altri casi pratici hanno impegnato i giudici su questo sottile confine. Si pensi alla mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica in una gara telematica. Tradizionalmente la mancanza di firma su un documento di gara sarebbe una grave irregolarità, perché mette in dubbio la provenienza e la serietà dell’offerta. Eppure, nell’era delle piattaforme elettroniche, la firma digitale assume nuovi contorni. Infatti, in una gara gestita integralmente via portale telematico, l’identità dell’offerente è comunque garantita dall’accesso autenticato e dalla tracciabilità delle operazioni. Su questo punto è intervenuto il TAR Sicilia – Palermo, sentenza n. 301 del 30 gennaio 2026, in una controversia dove un raggruppamento temporaneo di imprese era stato accusato di non aver apposto la firma digitale su alcuni allegati dell’offerta tecnica. In assenza di una specifica clausola del bando che imponesse la firma su quei documenti a pena di esclusione, il TAR ha escluso ogni automatismo espulsivo. Richiamando i nuovi principi di fiducia e di accesso al mercato del Codice Appalti, il Collegio ha adottato una lettura sostanziale: la piattaforma informatica di gara garantiva già di per sé l’integrità e la paternità dell’offerta, rendendo superfluo punire con l’esclusione la dimenticanza formale della firma su alcuni file. In altre parole, se la lex specialis sanziona espressamente solo la mancata sottoscrizione dell’offerta economica (come avveniva in quel caso) e nulla dice sulla firma dell’offerta tecnica, non è consentito estendere la sanzione in via analogica. Il favor partecipationis, unito alle caratteristiche di sicurezza delle procedure digitali, impone di non escludere un concorrente quando l’irregolarità non pregiudica la sostanza dell’offerta né le garanzie del sistema telematico. Il TAR Sicilia 301/2026 conclude dunque che l’assenza di firma digitale sulla relazione tecnica – in un contesto di gara elettronica tracciata – non costituisce causa di esclusione, in mancanza di un’espressa previsione del bando in tal senso. Questa decisione appare perfettamente in linea con un approccio sostanzialistico: la forma cede il passo alla sostanza quando l’identità dell’offerente è comunque certa e l’offerta non subisce alterazioni.
Un ulteriore esempio illuminante riguarda il soccorso istruttorio, lo strumento attraverso cui la stazione appaltante può consentire al concorrente di regolarizzare documenti o dichiarazioni carenti che non incidono sull’offerta economica o tecnica. Il nuovo Codice ha mantenuto questo istituto, proprio per evitare esclusioni dovute a semplici sviste o omissioni formali. La giurisprudenza lo sta applicando con decisione nei casi appropriati. Ad esempio, il TAR Lombardia, sentenza n. 3270 del 24 ottobre 2025, ha affrontato la questione di un concorrente escluso perché nel progetto tecnico mancava la traduzione in italiano di un manuale d’uso (fornito in lingua straniera). Il documento era accessorio e non inficiava la comprensione dell’offerta, tanto che il tribunale ha giudicato illegittima l’esclusione. In base a una valutazione pragmatica, il TAR ha stabilito che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per far integrare la traduzione mancante, anziché eliminare l’offerente dalla gara. Una simile lacuna documentale, infatti, è stata ritenuta un vizio non essenziale: non riguardava né i requisiti di partecipazione dell’impresa né l’entità dell’offerta economica, ma soltanto un elemento tecnico secondario. Escludere la società per tale motivo è apparso al giudice un provvedimento sproporzionato e irragionevole, in conflitto con la logica inclusiva del Codice dei contratti. Questo caso conferma che, laddove possibile, gli errori formali vanno sanati tramite soccorso istruttorio invece di sfociare in esclusioni automatiche: la sanzione espulsiva dev’essere davvero l’ultima risorsa, riservata alle irregolarità sostanziali o agli inadempimenti gravi che alterano la parità di gara.
Non mancano, peraltro, situazioni in cui il formalismo trova ancora piena giustificazione. Il confine tra “forma” e “sostanza” è meno netto quando un adempimento formale risponde a uno scopo sostanziale di tutela. Ad esempio, se un concorrente omette del tutto un documento essenziale richiesto a pena di esclusione (si pensi alla mancata presentazione di un progetto obbligatorio, come il piano di assorbimento del personale nei servizi appaltati), l’esclusione rimane una conseguenza legittima e inevitabile. In tal caso non si tratta di iperformalismo, ma di tutela dell’interesse pubblico: la completezza dell’offerta su punti sostanziali è indispensabile per valutare correttamente la proposta. Emblematica in proposito è la decisione del TAR Campania, Napoli, n. 5288/2025, che ha confermato l’estromissione di un’impresa che non aveva allegato il progetto di assorbimento del personale previsto dal disciplinare. Il Tribunale ha chiarito che il soccorso istruttorio non può sopperire a una totale omissione di un elemento progettuale richiesto a pena di esclusione, poiché ciò significherebbe alterare l’offerta dopo la scadenza dei termini. Qui la forma coincide con la sostanza: non presentare un documento così rilevante equivale a non presentare un’offerta valida su quell’aspetto, giustificando l’esclusione immediata.
In definitiva, dall’esame delle pronunce giurisprudenziali del 2025-2026 emergono alcune coordinate operative per imprese e stazioni appaltanti. Anzitutto, le clausole dei bandi che impongono adempimenti formali a pena di esclusione vanno interpretate ed applicate alla luce dei principi di proporzionalità e ragionevolezza: se il loro rispetto è essenziale a garantire un confronto leale (come nel caso della separazione delle buste o della sottoscrizione dell’offerta economica), tali clausole saranno ritenute pienamente legittime e la loro violazione comporterà l’esclusione. Viceversa, se una prescrizione appare di carattere meramente burocratico e la sua violazione non lede alcun interesse sostanziale, è probabile che i giudici ne limitino la portata espulsiva, talora arrivando a disapplicarla in concreto per evitare un’ingiustizia. In secondo luogo, le stazioni appaltanti hanno l’onere di predisporre bandi chiari e di esercitare gli strumenti di soccorso istruttorio in modo da non cadere nel formalismo fine a sé stesso. L’operatore economico, dal canto suo, deve comunque prestare la massima attenzione nel preparare l’offerta: confidare eccessivamente nella tolleranza dell’amministrazione o del giudice può rivelarsi fatale. Ogni bando di gara è “una storia a sé” e può legittimamente richiedere determinati formalismi: è essenziale leggere con cura le regole e rispettarle, chiedendo eventualmente chiarimenti prima della scadenza, per non rischiare l’esclusione su dettagli apparentemente innocui.
In conclusione, il panorama delineato dalle recenti sentenze ci offre un messaggio equilibrato. Il sistema degli appalti pubblici italiano sta cercando di liberarsi dai lacci di un formalismo eccessivo, in linea con lo spirito della riforma del 2023, ma senza abbandonare la certezza del diritto e la parità di condizioni. La forma rimane importante: è il veicolo attraverso cui si manifesta la serietà e la veridicità di ogni offerta. Tuttavia, la sostanza – l’effettiva validità e convenienza della proposta contrattuale, la reale affidabilità dell’operatore – è tornata al centro dell’attenzione. Come in un difficile gioco di equilibri, spetta alle stazioni appaltanti e ai giudici distinguere caso per caso l’errore veniale dall’errore sostanziale, applicando le norme con buon senso. Come ha scritto un celebre autore, “Un giudice senza umanità è un giudice senza giustizia”. Ed è proprio una dose di umanità e buon senso che, oggi più che mai, deve guidare chi interpreta le regole degli appalti: rigore sì, ma non cieco formalismo. Solo così gli appalti pubblici potranno coniugare legalità e efficienza, assicurando la massima partecipazione di operatori qualificati senza indulgere in inutili trappole burocratiche.
Redazione - Staff Studio Legale MP
