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"La legge protegge chi vigila sui propri diritti, non chi dorme": il brocardo vigilantibus iura subveniunt non è mai stato così pertinente come nella materia delle garanzie fideiussorie negli appalti pubblici, dove la disattenzione si paga in termini concreti e immediati — spesso con l'esclusione dalla procedura e la perdita delle somme versate o escusse.
Il quadro normativo è cambiato in modo significativo con il D.Lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) e, successivamente, con il D.Lgs. 209/2024, il cosiddetto Correttivo Appalti. Quest'ultimo ha ridefinito le percentuali della cauzione definitiva, introducendo una distinzione che molte imprese ancora faticano a interiorizzare: 5% per gli appalti sottosoglia, 10% per gli appalti soprasoglia. Una differenza che, su commesse di importo rilevante, si traduce in decine o centinaia di migliaia di euro immobilizzati o da garantire, con costi istruttori e premi assicurativi proporzionali.
Gli errori sulle garanzie fideiussorie negli appalti pubblici e le relative esclusioni non sono episodi rari: la prassi applicativa aggiornata al 2026 mostra una concentrazione di vizi ricorrenti, quasi sempre evitabili, che però producono conseguenze economiche e procedurali di primo ordine.
Qual è l'importo della cauzione provvisoria e definitiva negli appalti pubblici?
Il D.Lgs. 36/2023 fissa la cauzione provvisoria nella misura del 2% dell'importo a base di gara. Si tratta di una garanzia che copre la serietà dell'offerta: serve a tutelare la stazione appaltante nel caso in cui il concorrente, una volta aggiudicatario, si sottragga alla stipulazione del contratto o alle verifiche sui requisiti dichiarati. Non è una somma che l'impresa versa direttamente, nella gran parte dei casi, ma una fideiussione bancaria o assicurativa che il garante si impegna a escutere su semplice richiesta.
La cauzione definitiva, invece, garantisce la corretta esecuzione del contratto e ha soglie differenziate dopo il Correttivo: il 5% si applica agli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie, mentre il 10% scatta per quelli soprasoglia. Va precisato che queste percentuali sono soggette ad aumenti automatici in ragione del ribasso offerto: quando il ribasso supera determinate soglie percentuali, la legge prevede incrementi progressivi della cauzione definitiva, proprio per scoraggiare offerte anomale e garantire la capienza della copertura rispetto ai rischi di inadempimento.
Il punto che spesso sfugge alle imprese è che la cauzione definitiva non è solo un onere da gestire al momento della stipula: il suo dimensionamento errato — per difetto rispetto alle soglie di legge o alle eventuali maggiorazioni da ribasso — costituisce un inadempimento che può bloccare la stipulazione del contratto, con conseguente revoca dell'aggiudicazione e, nei casi più gravi, segnalazione all'ANAC.
Gli errori che costano di più: durata, documenti e cumulo delle riduzioni
Il primo e più costoso errore riguarda la durata della fideiussione provvisoria. Il bando di gara indica sempre il termine minimo di validità della garanzia, che deve coprire l'intera fase di ammissione, valutazione delle offerte ed eventuale impugnazione. Se la fideiussione presentata ha una durata inferiore a quella richiesta, la stazione appaltante è tenuta all'esclusione automatica: non si tratta di un vizio sanabile attraverso il soccorso istruttorio, perché la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la carenza della garanzia provvisoria attiene a un elemento essenziale dell'offerta, non a una mera irregolarità formale.
Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato con l'ordinanza della Sez. V, 17 marzo 2026, n. 2341, che ha confermato l'esclusione di un'impresa la cui garanzia provvisoria scadeva quaranta giorni prima del termine previsto dal disciplinare, rigettando la tesi difensiva secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per consentire l'integrazione. Il Collegio ha ribadito che la garanzia provvisoria è garanzia di serietà dell'offerta e che la sua durata insufficiente non è un elemento estrinseco ma sostanziale: sanarlo ex post equivarrebbe ad ammettere un'offerta priva di una condizione costitutiva.
Il secondo errore sistematico riguarda la documentazione allegata alla fideiussione: visure camerali scadute, polizze prive della clausola di rinuncia all'eccezione di escussione preventiva del debitore principale, assenza dei poteri di firma del garante o mancata allegazione del contratto quadro tra impresa e garante quando richiesto dalla lex specialis. Ciascuno di questi vizi, a seconda della sua natura, può integrare motivo di esclusione o dar luogo a soccorso istruttorio — ma la distinzione non è sempre agevole e il rischio di errore valutativo della stazione appaltante si scarica comunque sull'impresa che ha presentato documentazione incompleta.
Il terzo profilo, quello che comporta il danno economico più silenzioso, è il mancato cumulo delle riduzioni previste dal Codice. L'art. 106 del D.Lgs. 36/2023 prevede riduzioni della cauzione provvisoria per le imprese in possesso di certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, con una riduzione del 50%. Le riduzioni sono cumulabili — fino al 30% — in presenza di ulteriori certificazioni o attestazioni (rating di legalità, certificazioni ambientali, ecc.). Molte imprese, soprattutto quelle di dimensioni medie, non presentano la documentazione necessaria per ottenere le riduzioni a cui avrebbero diritto, pagando premi assicurativi o impegnando linee di credito per importi superiori al necessario. Su commesse di importo elevato, il risparmio mancato può ammontare a diverse decine di migliaia di euro.
Un quarto vizio, emerso con frequenza crescente nella prassi del 2026, riguarda le imprese in possesso di attestazione SOA. L'attestazione SOA per la categoria e classifica pertinente all'appalto consente riduzioni specifiche sulla cauzione definitiva. Tuttavia, alcune imprese presentano attestazioni con classifica insufficiente rispetto all'importo dell'appalto, o con categorie non corrispondenti ai lavori oggetto di gara, facendo valere riduzioni cui non hanno diritto: l'errore emerge in fase di verifica dei requisiti e può comportare non solo la revoca dell'aggiudicazione ma anche la segnalazione all'Autorità.
La delibera ANAC 103/2026 ha inoltre chiarito che i requisiti speciali previsti da leggi speciali possono essere introdotti nei disciplinari di gara a condizione che siano proporzionati all'oggetto del contratto. Questo principio ha ricadute dirette sulle garanzie: le stazioni appaltanti che prevedono requisiti aggiuntivi per i garanti (es. rating minimo dell'istituto assicurativo o bancario) devono motivarne la proporzionalità, ma fino a quando tali requisiti non vengono rimossi in via cautelare o annullati dal giudice amministrativo, l'impresa che non li rispetta è esposta all'esclusione.
Il Tar Lombardia, Sez. IV, con sentenza 4 febbraio 2026 n. 312, ha annullato un'esclusione disposta da una stazione appaltante lombarda per vizio della fideiussione provvisoria, accertando che il disciplinare richiedeva un requisito del garante non previsto dal Codice e non motivato in termini di proporzionalità. L'impresa ha tuttavia dovuto sostenere i costi del contenzioso e il ritardo nell'aggiudicazione, dimostrando che anche una vittoria in giudizio ha un costo economico concreto.
Quanto al profilo temporale — spesso sottovalutato — il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 28 aprile 2026 n. 3876, ha confermato l'esclusione di un'impresa che aveva presentato fideiussione rilasciata da un istituto bancario in liquidazione coatta amministrativa, il cui stato di crisi era già di dominio pubblico alla data di scadenza dell'offerta. Il Collegio ha ritenuto irrilevante che la fideiussione fosse formalmente valida al momento della presentazione, sottolineando che la funzione di garanzia reale della cauzione presuppone la concreta capacità escussiva del garante: un garante insolvente vanifica la funzione economica dello strumento.
Come osservava Rudolf von Jhering — il giurista tedesco che meglio di chiunque altro ha teorizzato il diritto come strumento di tutela degli interessi concreti — "il diritto non è un pensiero ma una forza viva". Le garanzie fideiussorie negli appalti pubblici sono precisamente questa forza: non adempimenti cartacei ma meccanismi di allocazione del rischio economico tra operatori privati e stazione appaltante. Un errore nella loro costruzione non è un difetto formale: è un cedimento strutturale che la legge non perdona.
La lezione pratica è dunque chiara: il tempo di istruttoria per ottenere una fideiussione conforme — verificando durata, importo, cumulabilità delle riduzioni, documentazione del garante e adeguatezza dell'attestazione SOA — non è un costo, ma un investimento. L'alternativa, come la giurisprudenza del 2026 documenta con coerenza, è l'esclusione immediata e la perdita di opportunità commerciali il cui valore supera di gran lunga il premio risparmiato su una polizza mal costruita.
Redazione - Staff Studio Legale MP
