«Pacta sunt servanda»: il contratto ha forza di legge tra le parti. Ma quando una delle parti è la pubblica amministrazione che gestisce risorse collettive, il principio si declina in un equilibrio delicato tra autonomia negoziale, discrezionalità amministrativa e obblighi di correttezza che il diritto italiano ha impiegato decenni a mettere a fuoco. La stazione appaltante, in questo quadro, non è soltanto il soggetto che esercita il potere di scelta del contraente: è anche il soggetto che, una volta stipulato il contratto — o anche prima — può trovarsi esposta a richieste risarcitorie, ricorsi giurisdizionali, procedimenti penali o azioni civili di inadempimento. Difendere efficacemente l'ente pubblico committente significa, oggi, conoscere con precisione i confini di ciascuna fase procedurale e le relative regole di responsabilità.
Come osserva Franz Kafka ne Il processo, l'amministrazione della giustizia spesso agisce secondo logiche che all'esterno appaiono imperscrutabili. Questa metafora — per quanto letteraria — coglie una verità pratica: negli appalti pubblici, il labirinto procedurale è reale, e un passo falso compiuto dalla stazione appaltante in qualsiasi fase del procedimento può tradursi in anni di contenzioso e in condanne al risarcimento del danno.
La responsabilità della stazione appaltante per inadempimento contrattuale: il nodo delle riserve dopo la risoluzione
Uno dei fronti difensivi più insidiosi per la stazione appaltante è quello che si apre quando il contratto viene risolto per inadempimento dell'appaltatore, ma quest'ultimo vanta a sua volta pretese economiche iscritte a registro — le cosiddette "riserve". Il tema è stato affrontato con nettezza da Cass. civ., Sez. III, ord. 3 marzo 2026, n. 4808: in tema di appalto di opere pubbliche, qualora sopravvenga la risoluzione del contratto per inadempimento, le pretese risarcitorie derivanti dall'inadempimento della stazione appaltante non vanno valutate in relazione all'istituto delle riserve, ma secondo i principi di cui agli artt. 1453 e 1458 c.c., con conseguente necessità di comparazione tra gli inadempimenti reciproci. In altri termini, l'istituto delle riserve — strumento tipico del diritto dei contratti pubblici — perde la propria autonomia applicativa quando il contratto è stato risolto, e le reciproche pretese devono essere misurate secondo il diritto comune della risoluzione per inadempimento. La risoluzione del contratto di appalto pubblico, sia in via amministrativa sia in via giudiziale, comporta la restitutio in integrum delle parti, ex art. 1458 c.c., trattandosi di contratto ad esecuzione prolungata.
Questo orientamento ha implicazioni strategiche immediate per la difesa della stazione appaltante: la condotta dell'ente durante la fase esecutiva — ritardi nell'approvazione di varianti, mancati pagamenti delle rate di acconto, inerzie nella direzione lavori — potrà essere oggetto di comparazione con l'inadempimento dell'appaltatore, riducendo o azzerando il risarcimento che l'ente intendeva ottenere. La difesa deve quindi ricostruire puntualmente ogni aspetto del comportamento contrattuale dell'ente, valorizzando le eventuali inadempenze dell'appaltatore e documentando la diligenza con cui la stazione appaltante ha esercitato i propri poteri di controllo e direzione.
Sul versante della responsabilità extracontrattuale per danni a terzi causati dall'esecuzione di opere appaltate, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito con fermezza che la responsabilità della stazione appaltante sussiste per i danni a terzi causati da lavori pubblici, anche se progettazione ed esecuzione sono affidate ad altri. L'ente pubblico ha un dovere inderogabile di controllo e vigilanza, specialmente in aree a rischio. Non è quindi sufficiente, per la stazione appaltante, dimostrare di avere affidato i lavori a un'impresa qualificata: occorre provare l'esercizio effettivo e penetrante dei poteri di controllo e ingerenza che la legge attribuisce al committente pubblico.
Autotutela pre-aggiudicazione, affidamento diretto e profili penali: tre fronti aperti
Un secondo fronte difensivo riguarda le scelte discrezionali della stazione appaltante nella conduzione della procedura. Il TAR Toscana, Sez. I, con sentenza 28 aprile 2026, n. 799, ha affrontato due questioni di immediato rilievo operativo. La pronuncia ha esaminato i limiti del potere di autotutela esercitato prima dell'aggiudicazione e la nullità delle clausole di esclusione non riconducibili al catalogo degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023. Nel caso esaminato, la stazione appaltante aveva annullato l'intera procedura sul presupposto di una discrasia tra capitolato e bando/disciplinare in ordine alla documentazione sulla sede operativa. Il Tribunale ha dichiarato quell'annullamento illegittimo, applicando il principio della tassatività delle cause di esclusione. Ma il dato più rilevante per la difesa dell'ente è la valutazione del rischio dell'autotutela: sul versante dell'autotutela, la sentenza segnala che l'arresto pre-aggiudicazione non è una via di uscita a basso rischio: se le ragioni addotte non reggono al vaglio giurisdizionale, la stazione appaltante perde il controllo sulla tempistica e sull'esito della procedura. Questo monito è di grande importanza pratica: l'annullamento in autotutela viene spesso percepito dai RUP come una soluzione "prudente", ma si tratta invece di un'opzione che espone l'ente a ricorsi e risarcimenti se non è sorretto da motivazioni solide e verificabili.
Sul fronte degli affidamenti sottosoglia, una pronuncia della Corte di Cassazione ha chiarito con precisione i limiti penali dell'azione della stazione appaltante. La sentenza della Cassazione n. 6875/2026 afferma che, laddove la stazione appaltante operi legittimamente nell'ambito dell'affidamento diretto, non possono configurarsi i reati di turbata libertà degli incanti né di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente. La Suprema Corte ha precisato che per affidamento diretto si intende l'affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante. Ne deriva che l'eventuale acquisizione di più preventivi o di manifestazioni di interesse non introduce automaticamente una competizione giuridicamente vincolante. La distinzione tra affidamento diretto e gara informale è dunque decisiva ai fini penali: anche qualora la stazione appaltante decida di acquisire più preventivi o di pubblicare un avviso, la natura della procedura non muta. Si tratta di una scelta organizzativa che può rilevare sul piano amministrativo, ma non altera il modello legale applicabile.
Un terzo profilo critico riguarda il riparto di giurisdizione nelle azioni intraprese dalla stazione appaltante contro l'aggiudicatario inadempiente. Il tema è stato risolto dalla Corte di Cassazione, Sezioni Unite, con sentenza 4 gennaio 2023, n. 111 (NB: sentenza anteriore al periodo richiesto, ma costituisce il leading case tuttora applicato dalla giurisprudenza recente): la domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale, presentata da una stazione appaltante contro l'aggiudicatario di una gara pubblica, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. La controversia non riguarda la legittimità degli atti amministrativi, ma la violazione dei doveri di buona fede e correttezza, configurando una lesione di un diritto soggettivo. Il principio è stato confermato dalla giurisprudenza recente: nel caso oggetto dell'ordinanza delle Sezioni Unite, l'azione della stazione appaltante si fondava sulla mancata stipula del contratto per un fatto imputabile all'aggiudicataria (la perdita dei requisiti e la mancata comunicazione). Questa condotta si colloca in un ambito precontrattuale, dove le parti, sebbene all'interno di una procedura di evidenza pubblica, sono tenute a rispettare i principi di correttezza e buona fede, agendo su un piano di parità. Ne consegue che la stazione appaltante che voglia agire contro l'aggiudicatario decaduto per ottenere il maggior costo sopportato nell'affidare l'appalto al secondo classificato deve rivolgersi al giudice ordinario — con tutte le implicazioni in termini di termini prescrizionali, competenza territoriale e onere della prova.
Altrettanto rilevante, sul fronte della conduzione discrezionale della gara, è l'orientamento del Consiglio di Stato che riconosce al giudice amministrativo un margine di sindacato limitato sulla valutazione tecnica della stazione appaltante. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 8 aprile 2026, n. 2808, ha ribadito che la discrezionalità tecnica della stazione appaltante è suscettibile di sindacato del giudice amministrativo solo in termini di manifesta illogicità o di palese erroneità delle sottese valutazioni. In quel caso, la stazione appaltante aveva acquisito il parere dell'Ispettorato del Lavoro per motivare la sostenibilità dell'offerta anomala della prima classificata: le risultanze istruttorie emergevano proprio dal parere acquisito dal competente Ispettorato del lavoro, al quale la stazione appaltante ha legittimamente fatto riferimento, per motivare la sostenibilità e la bontà dell'offerta formulata dalla prima classificata. La costruzione di un'istruttoria adeguata — attraverso il coinvolgimento di enti esterni, la verbalizzazione delle valutazioni della commissione, l'acquisizione di pareri tecnici — costituisce quindi lo scudo difensivo più efficace per la stazione appaltante in sede di contenzioso sul procedimento di anomalia.
In definitiva, la difesa della stazione appaltante negli appalti pubblici è un'attività che richiede una visione longitudinale dell'intera procedura: dall'atto di indizione al collaudo, ogni fase genera obblighi e potenziali responsabilità. La prevenzione del contenzioso parte dall'impostazione corretta degli atti di gara, dalla motivazione accurata dei provvedimenti discrezionali, dal tracciamento delle valutazioni tecniche e dalla conoscenza aggiornata dei limiti che la giurisprudenza pone all'esercizio del potere amministrativo. Quando il contenzioso è già insorto, la difesa efficace richiede di individuare con tempestività il giudice competente, ricostruire il comportamento dell'ente con coerenza e documentare ogni atto di diligenza compiuto nelle fasi rilevanti.
Redazione - Staff Studio Legale MP
