L'avvalimento consente a un operatore economico privo di qualche requisito di partecipazione (ad esempio una specifica qualificazione tecnica o una capacità economico-finanziaria) di “prenderlo in prestito” da un’altra impresa, chiamata ausiliaria. In altre parole, grazie a un contratto di avvalimento, un’azienda concorrente può soddisfare le richieste del bando appoggiandosi ai requisiti posseduti da un soggetto terzo. Questo istituto, introdotto su impulso del diritto comunitario per favorire la concorrenza e il favor partecipationis, ha rappresentato un’ancora di salvezza per molte piccole e medie imprese, permettendo loro di accedere a gare altrimenti precluse. Nessun uomo è un’isola, scriveva John Donne: anche nel mercato degli appalti l’unione fa la forza, purché avvenga nel rispetto rigoroso delle regole. Con la riforma entrata in vigore nel 2023, il Codice Appalti ha aggiornato la disciplina, ma non ha eliminato l’avvalimento. Tuttavia, alcune novità normative e i primi orientamenti giurisprudenziali del 2025-2026 delineano con maggiore precisione come utilizzarlo correttamente senza rischiare l’esclusione.
Un primo importante chiarimento giunge sul tema del cosiddetto avvalimento di garanzia. Si tratta della forma di avvalimento in cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione del concorrente la propria solidità economico-finanziaria (come requisiti di fatturato, capitali, etc.), senza fornire mezzi d’opera o personale per l’esecuzione. Nel nuovo Codice non vi è un’esplicita distinzione normativa tra questa figura e l’avvalimento “tecnico-operativo” (in cui invece si prestano attrezzature, personale specializzato, esperienze specifiche). Ci si domandava dunque se l’avvalimento di garanzia fosse ancora ammesso alla luce delle nuove regole. La risposta è arrivata dal TAR Lazio, Sez. II bis, 10 marzo 2025, n. 4997, che ha espressamente riconosciuto la piena legittimità di tale tipologia anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023. In quella controversia, un’impresa era stata contestata perché la sua ausiliaria non aveva dichiarato il possesso di un requisito di idoneità professionale richiesto dal bando. Il TAR ha respinto l’eccezione, affermando che tale dichiarazione è obbligatoria nell’avvalimento tecnico-operativo, ma non in quello di garanzia. In sostanza, se l’ausiliaria presta solo la propria capacità finanziaria, non deve attestare anche requisiti tecnico-professionali ulteriori. Il Collegio ha ricordato che l’avvalimento di garanzia, pur non menzionato espressamente dall’art. 104 del nuovo Codice, trova fondamento nel diritto UE (Direttiva 2014/24/UE) ed è tuttora valido. Questa pronuncia è molto rassicurante per le imprese: conferma che possono ancora utilizzare l’avvalimento come strumento finanziario per integrare requisiti di bilancio o solvibilità, senza caricarsi di oneri documentali non previsti. Del resto, nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet: un’ausiliaria non può certo prestare ciò di cui essa stessa è priva, ma se ha solidità economica adeguata, può metterla a disposizione senza dover dimostrare anche competenze tecniche (che non entreranno in gioco).
Accanto alle conferme, la giurisprudenza recente richiama però l’attenzione sulle formalità contrattuali necessarie affinché l’avvalimento sia valido. Il nuovo Codice Appalti ha ribadito (in continuità con la previgente normativa) che il contratto di avvalimento dev’essere redatto in forma scritta e indicare in modo specifico le risorse e i mezzi prestati dall’ausiliaria. Su questo punto è intervenuta la sentenza TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 1 dicembre 2025, n. 3889, che offre un esempio concreto di come va interpretato tale obbligo. Nel caso esaminato, il contratto tra le due imprese era stato redatto in termini molto generici, senza dettagliare le “esatte funzioni” che l’ausiliaria avrebbe svolto né i parametri delle risorse messe a disposizione. Il TAR lombardo ha ritenuto nulla una siffatta pattuizione, richiamando il principio per cui l’oggetto del contratto deve essere determinato o almeno determinabile (artt. 1346 e 1367 c.c.). Ciò non significa che l’accordo debba elencare minuziosamente ogni singolo macchinario o nominativo di personale prestato – la giurisprudenza ammette che non occorre una quantificazione rigidamente dettagliata – ma deve almeno emergere chiaramente quali parti dell’appalto coprirà l’ausiliaria e con quali mezzi in senso qualitativo e funzionale. Ad esempio, se l’avvalimento concerne un requisito tecnico, il contratto dovrà specificare che l’ausiliaria metterà a disposizione una certa squadra operativa con determinate qualifiche o un determinato know-how per tutta la durata dell’appalto. Una mera dichiarazione di impegno generico a “fornire supporto” non basta. Questo insegnamento è cruciale per le imprese: un avvalimento privo di specificità espone al rischio di esclusione dalla gara per insufficiente prova del requisito. Conviene dunque prestare massima attenzione nella stesura del contratto di avvalimento, assicurandosi che risponda ai criteri richiesti dalla legge e dalla costante giurisprudenza (ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, n. 10604/2022, citata dal TAR). In altre parole, la forma è sostanza: l’avvalimento è un potente alleato, ma va formalizzato con precisione perché dispieghi i suoi effetti in maniera incontrovertibile.
Vi sono poi limiti oggettivi e soggettivi all’utilizzo dell’avvalimento, alcuni dei quali resi più evidenti dalle nuove norme. Un caso emblematico riguarda gli appalti nei settori dei servizi alla persona (come certi servizi sociali, sanitari o educativi): ambiti dove la disciplina europea consente agli Stati membri regole particolari, meno vincolanti rispetto al regime ordinario di gara. Il nuovo Codice Appalti dedica a questi settori un’apposita sezione (artt. 128 e seguenti del D.Lgs. 36/2023) e, tra le varie peculiarità, prevede che l’avvalimento possa essere escluso o limitato. In effetti, in tali tipi di appalto spesso rilevano requisiti legati all’esperienza specifica nel servizio, alla fiducia e continuità del rapporto con l’utenza, che il legislatore ha ritenuto non sempre “prestabili” da terzi. Questa cornice normativa è stata applicata nella recente pronuncia TAR Calabria, 17 novembre 2025, n. 1901, concernente una gara per servizi socio-assistenziali. Un’impresa era stata esclusa perché aveva tentato di soddisfare il requisito di fatturato specifico nel settore attraverso un contratto di avvalimento; la stazione appaltante aveva obiettato che, in base all’art. 128 del Codice, l’avvalimento non era ammesso per quel tipo di servizio, salvo diversa previsione del bando. Il TAR ha confermato la legittimità dell’esclusione, chiarendo che nei “settori alleggeriti” (come i servizi alla persona) la P.A. può effettivamente precludere l’avvalimento, in linea con la maggiore flessibilità riconosciuta dalla direttiva UE per questi appalti. In pratica, la regola generale pro-avvalimento cede il passo alla specificità del servizio: se il bando – legittimamente – esclude la possibilità di utilizzare requisiti di terzi, l’operatore economico deve possedere in proprio quella capacità (oppure valutare strumenti alternativi, come la partecipazione in Raggruppamento Temporaneo di Imprese con un partner che apporti il requisito mancante). Questa decisione offre un monito importante: non dare per scontato che l’avvalimento sia sempre utilizzabile. È fondamentale leggere con attenzione il bando e la normativa di settore: in alcuni appalti particolari, l’ausilio di un’altra impresa potrebbe non essere consentito. Una mossa strategica, in tali casi, è verificare se il divieto sia legittimo (nel rispetto delle direttive UE) e, in caso affermativo, ponderare altre forme di collaborazione consentite (come consorzi o RTI), oppure procedere con un diverso assetto aziendale.
In conclusione, il panorama delineato dalle sentenze più recenti sul nuovo Codice Appalti traccia un percorso ben definito per le imprese che intendono avvalersi dell’avvalimento. Da un lato c’è la conferma che questo istituto rimane uno strumento prezioso: è possibile continuare a fare squadra, sommando esperienze e capacità per competere nelle gare pubbliche più impegnative. Dall’altro lato emergono con chiarezza i paletti da rispettare: servono contratti scritti dettagliati, serve che l’ausiliaria possieda effettivamente e interamente il requisito prestato (“nemo dat quod non habet”, verrebbe da ricordare), e occorre verificare che nei settori specifici la gara non escluda tale possibilità. La sfida operativa per le aziende è bilanciare la flessibilità offerta dall’avvalimento con la disciplina rigorosa che lo governa. Se ben utilizzato, l’avvalimento incarna lo spirito pro-concorrenziale del sistema: apre la porta degli appalti anche a chi da solo non avrebbe tutti i titoli richiesti, promuovendo la collaborazione e la crescita del tessuto imprenditoriale. Tuttavia, «tutti per uno, uno per tutti» può essere il motto vincente solo nel rispetto delle regole del gioco: ogni alleanza va costruita su basi trasparenti e solide, perché sotto la lente della commissione di gara – o di un giudice amministrativo in sede di ricorso – ogni dettaglio sarà scrutato. Summum ius, summa iniuria dicevano i latini: applicare le norme in modo eccessivamente rigido può condurre a ingiustizie, ma altrettanto rischioso sarebbe ignorarle confidando nella sola buona fede. Il nuovo Codice Appalti invita a soluzioni innovative e meno burocratiche, ma non abdica ai principi di correttezza, trasparenza e parità di trattamento. Le pronunce analizzate lo dimostrano: l’avvalimento resta un valido strumento di competitività, ma va maneggiato con competenza tecnica e attenzione.
Redazione - Staff Studio Legale MP
