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La firma digitale sul contratto di avvalimento in appalti pubblici divide da mesi stazioni appaltanti e operatori economici. Da un lato, i disciplinari di gara moltiplicano le prescrizioni formali sulla digitalizzazione, spesso elevandole a requisiti di partecipazione. Dall'altro, la giurisprudenza amministrativa — con crescente coerenza — traccia una linea precisa: solo la legge può prescrivere una forma negoziale a pena di nullità, e la legge, per l'avvalimento, si ferma alla forma scritta.
«La forma è il guscio della volontà; non la volontà stessa» — questa sintesi di Rudolf von Jhering, tratta dalla sua riflessione sullo spirito del diritto romano, illumina con precisione il problema al centro delle ultime pronunce in materia di avvalimento: quanto peso può avere il contenitore quando il contenuto è integro e documentato?
Il caso che ha fatto chiarezza: Cons. Stato, Sez. V, n. 2368 del 20 marzo 2026
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza del 20 marzo 2026, n. 2368, ha stabilito che è valido un contratto di avvalimento concluso in forma scritta ma non digitale, ovverosia senza l'apposizione della firma digitale prevista dal disciplinare di gara. La pronuncia interviene in un momento di piena transizione digitale delle procedure pubbliche, alimentata dall'impianto del D.lgs. 36/2023, e affronta una questione pratica che ogni operatore economico si è trovato — o si troverà — a dover gestire.
Il punto giuridico di partenza è solido e ancorato al dato testuale. La forma scritta prevista per il contratto di avvalimento dall'art. 104, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023 si riferisce esclusivamente alla necessità di redazione in forma scritta ad substantiam, a pena di nullità del contratto stesso. Nulla di più. Questa forma può essere soddisfatta attraverso atto pubblico (art. 2699 c.c.) o scrittura privata (art. 2702 c.c.), senza che sia necessaria la forma digitale, salvo diversa disposizione legislativa.
Il nucleo della questione è questo: il disciplinare di gara può imporre la firma digitale come requisito di validità del contratto di avvalimento? La risposta è no, e il motivo è costituzionale prima ancora che civilistico. In assenza di una previsione di legge che imponga la forma digitale del contratto di avvalimento sotto pena di nullità, non può essere idonea a causare la nullità la previsione del disciplinare, sia perché si tratta di un atto avente natura amministrativa e non legislativa, sia perché, in ogni caso, nel caso di specie non prevedeva tale forma digitale sotto pena di nullità.
I tre scenari in cui l'avvalimento senza firma digitale resta valido
Il primo scenario è quello più frequente: il disciplinare prescrive il formato nativo digitale e la firma digitale, ma non aggancia espressamente quella previsione a una sanzione di nullità o a un'esclusione automatica. In questo caso, l'assenza di una forma digitale del contratto di avvalimento non rientra tra le cause tassative di esclusione dalla procedura di gara previste dalla normativa vigente, il che rafforza il principio di legalità e tassatività degli atti che possono incidere negativamente sulla partecipazione alle gare pubbliche.
Il secondo scenario è quello in cui il disciplinare richiede il formato nativo digitale ma il concorrente presenta un file non conforme — ad esempio un documento non trasformato in PDF tramite software di videoscrittura, o un file allegato in formato word. La stazione appaltante ha specificato che il file "nativo digitale" è rappresentato da un documento informatico ottenuto tramite software di videoscrittura trasformato in PDF senza scansione, e che la mancata trasformazione in PDF renderebbe il file non nativo digitale, determinando l'esclusione dalla gara. Il TAR non è d'accordo con la stazione appaltante. Il formalismo digitale non può prevalere sulla sostanza della pattuizione validamente conclusa.
Il terzo scenario riguarda la data certa del contratto e il ruolo della firma digitale come strumento probatorio, non come requisito di forma. L'eventuale requisito del "formato digitale nativo con firma digitale" può incidere al più sull'opponibilità della data certa del contratto alla stazione appaltante, ma non sulla validità giuridica del contratto stesso. La previsione contenuta nel disciplinare di gara ha, quindi, un valore meramente organizzativo e procedurale e non può essere interpretata in senso restrittivo o sanzionatorio nei confronti dell'operatore economico.
Questo terzo scenario è il più tecnico e il più sottovalutato. L'art. 2704 c.c. prevede la possibilità di attribuire data certa a una scrittura privata nei confronti dei terzi al verificarsi di una serie di specifiche circostanze — registrazione, morte o sopravvenuta impossibilità fisica di una delle parti, riproduzione in atti pubblici — oppure dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l'anteriorità della formazione del documento. La firma digitale è uno di questi fatti, ma non l'unico. Tra gli altri fatti idonei ai sensi dell'art. 2704 c.c. a dimostrare l'anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte, non può che rientrare anche la sottoscrizione digitale. Ma la sua assenza non azzera le altre modalità di prova.
La giurisprudenza del TAR Puglia, Lecce, Sez. I, sentenza 9 aprile 2026 n. 577 (Est. Rossi, Pres. Pasca) consolida e specifica il medesimo orientamento su un caso concreto di esclusione. Il TAR Puglia Lecce, Sez. I, 09/04/2026, n. 577, nell'accogliere il ricorso avverso l'esclusione, ha chiarito che ciò che può rendere invalido il contratto di avvalimento è solamente la mancanza di forma scritta (art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici), ma non anche la mancanza di firma digitale.
Rilevante, in questo quadro, è anche il ruolo del soccorso istruttorio. L'art. 101, comma 1, lett. a), del D.lgs. 36/2023 ammette il ricorso al soccorso istruttorio al fine di consentire la produzione del contratto di avvalimento, sempre che lo stesso risulti da un documento avente data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte, precisando però che è sanabile la sola incompletezza documentale e non anche la mancata sottoscrizione di uno dei contraenti. Il che conferma che il problema reale — quello insanabile — è l'assenza di sottoscrizione tout court, non la sua forma digitale piuttosto che analogica.
Un profilo che merita attenzione critica — e che gli altri commenti a queste sentenze tendono a sorvolare — riguarda il rapporto tra la spinta alla digitalizzazione del D.lgs. 36/2023 e il principio di equipollenza delle forme previsto dal Codice dell'Amministrazione Digitale. Il Consiglio di Stato ha ricordato che in materia di contratti pubblici esiste un principio di equipollenza tra le varie forme di sottoscrizione — digitale e analogica — e che l'art. 65 del D.lgs. n. 82/2005 (Codice dell'Amministrazione Digitale) impone alle pubbliche amministrazioni l'obbligo di accettare istanze firmate anche in modalità analogica, con sottoscrizione e copia del documento scansionati, come già evidenziato in Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2025, n. 4877.
C'è qui una contraddizione che il D.lgs. 36/2023 non ha del tutto risolto: mentre spinge le stazioni appaltanti verso la digitalizzazione integrale, il sistema normativo nel suo complesso — incluso il CAD — mantiene la validità della forma analogica per gli atti privati. Il disciplinare di gara si trova così in una posizione ibrida: può organizzare le modalità di presentazione delle offerte, ma non può creare cause di invalidità negoziale che la legge non prevede. Come ricordato dalla giurisprudenza, «è solamente la legge che può prescrivere una determinata forma negoziale sotto pena di nullità»; un disciplinare di gara è un atto avente natura amministrativa e non legislativa e, in ogni caso, non prevede la forma digitale a pena di nullità.
Tempus regit actum: il brocardo ricorda che la forma dell'atto si misura con la norma vigente al momento del suo compimento. Se la norma vigente — l'art. 104 D.lgs. 36/2023 — richiede la forma scritta e non la forma digitale, è quella la misura. Qualsiasi previsione della lex specialis che vada oltre quella misura e ne faccia conseguire un'esclusione è destinata a cedere al vaglio del giudice amministrativo.
Sul piano pratico, l'operatore economico che si trovi di fronte a un'esclusione motivata dalla mancanza di firma digitale sull'avvalimento deve considerare tre azioni: verificare immediatamente se il contratto di avvalimento era comunque sottoscritto in forma scritta da entrambe le parti, anche in forma analogica; accertare se il disciplinare prevedesse espressamente la firma digitale a pena di esclusione o di nullità, o si limitasse a raccomandarla come modalità preferita; e valutare se la stazione appaltante abbia attivato il soccorso istruttorio prima di escludere, perché l'omissione di questo passaggio costituisce autonomo profilo di illegittimità del provvedimento espulsivo.
I giudici amministrativi ritengono dunque illegittima l'esclusione di un concorrente che non abbia depositato in gara un contratto di avvalimento nativo digitale e/o sottoscritto con firma digitale.
Il tema, in definitiva, fotografa una tensione strutturale della digitalizzazione forzata negli appalti: quando la tecnologia diventa fine anziché mezzo, e il formalismo digitale sostituisce la sostanza del rapporto contrattuale, il diritto amministrativo — guidato dal principio del risultato e da quello di massima partecipazione sanciti dagli artt. 1 e 10 del D.lgs. 36/2023 — interviene a correggere la rotta. Non perché la firma digitale non conti, ma perché conta meno della certezza del consenso e dell'effettività dell'impegno assunto dall'impresa ausiliaria.
Redazione - Staff Studio Legale MP
