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Immaginate di essere un consigliere comunale, un'impresa che ha perso un appalto o un privato che si è visto negare un beneficio: avete motivo di sospettare che l'ente abbia consultato la propria avvocatura prima di adottare il provvedimento che vi riguarda. Chiedete l'accesso ai pareri legali prodotti in quella fase. L'amministrazione vi risponde con un diniego. È legittimo? La risposta — e questa è la parte che molti ignorano — dipende interamente da quando e perché quel parere è stato chiesto, non da cosa c'è scritto sulla copertina del documento.
La sentenza che fissa il confine: Cons. Stato, Sez. VI, 18 febbraio 2026, n. 1316
La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 18 febbraio 2026, n. 1316 stabilisce con nettezza che l'accesso ai pareri legali resi dall'Avvocatura dello Stato deve essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio.
Il ragionamento dei giudici di Palazzo Spada si regge su un pilastro normativo preciso: ai sensi dell'art. 24 della L. n. 241 del 1990, possono essere sottratti all'accesso, in virtù del segreto professionale e dell'esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra difensore e parte interessata, i pareri legali resi in relazione a una lite potenziale o in atto, la inerente corrispondenza e gli atti defensionali; tale regola risponde alla necessità di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare al proprio contraddittore attuale o potenziale gli argomenti in base ai quali intende confutare in giudizio le pretese avversarie.
Il dato più rilevante emerso dalla pronuncia è la valorizzazione della funzione concreta del parere rispetto alla sua mera qualificazione formale. È un dato meramente formale che si scontra e appare superato dall'evidente connessione del rilascio del parere medesimo con il profilarsi di un contenzioso: dunque, poco rileva che l'ente abbia etichettato la richiesta come "approfondimento istruttorio" o "nota interlocutoria". Se la sostanza è difensiva, il regime è quello del segreto professionale.
Il caso concreto che ha originato la sentenza è istruttivo: la ricorrente aveva impugnato il diniego davanti al TAR Lazio, che aveva riconosciuto l'accesso al parere della Struttura di Missione PNRR, ma non a quello dell'Avvocatura dello Stato, in quanto relativo a una strategia difensiva legale. In appello, la ricorrente aveva contestato tale decisione, argomentando che i pareri legali dovessero essere considerati atti endoprocedimentali in quanto direttamente correlati al provvedimento di rigetto. I giudici di Palazzo Spada hanno tuttavia respinto l'appello, sostenendo che i pareri legali dell'Avvocatura dello Stato erano atti relativi a una strategia difensiva e pertanto sottratti al diritto di accesso, in quanto riguardavano un contenzioso già in corso o potenziale.
Il principio non è nuovo nella sua sostanza, ma la sentenza n. 1316/2026 lo consolida nell'ambito di una giurisprudenza che si sta cristallizzando: il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa ha operato una summa divisio tra pareri legali accessibili e non, individuando come criterio distintivo la funzione defensionale o meno svolta dal parere medesimo — solo ove il parere sia stato richiesto a fini difensivi in presenza di una causa o di una lite anche solo potenziale esso sarà sottratto all'accesso; in tutti gli altri casi, ove non sia prevista tale finalità, il parere deve essere considerato accessibile.
Il riferimento ante-2026 più rilevante è la sentenza Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2025, n. 1049, già citata dalla Sez. VI come precedente fondante: l'accesso ai pareri resi dall'Avvocatura dello Stato deve essere negato se essi attengono alla strategia difensiva dell'amministrazione in un contenzioso in atto o potenziale, rientrando invece nel diritto di accesso i pareri endoprocedimentali, che costituiscono parte integrante di un procedimento amministrativo culminato in un provvedimento.
Parere endoprocedimentale o parere difensivo: come riconoscerli nella pratica
Questa è la domanda che chiunque voglia presentare un'istanza di accesso ai pareri legali di un ente pubblico deve porsi prima di agire. Il criterio è funzionale, non documentale.
I pareri devono considerarsi soggetti all'accesso allorché abbiano una funzione endoprocedimentale e siano quindi correlati a un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad essi collegato anche solo in termini sostanziali. In questo scenario il parere è uno strumento istruttorio: l'ente vuole capire come interpretare una norma, come gestire un procedimento, come costruire un atto. La logica è quella della buona amministrazione, non della difesa processuale. La P.A. resistente ha condizionato la sua delibera alle conclusioni formulate nel parere dell'Avvocatura dello Stato, e tale parere non può che qualificarsi come atto endoprocedimentale nell'ambito del procedimento amministrativo instaurato: questo il ragionamento che porta all'accessibilità.
Sul versante opposto, il parere è difensivo — e quindi inaccessibile — quando l'ente lo richiede perché già si trova in una situazione di conflitto con un soggetto terzo, anche se il giudizio non è ancora formalmente aperto. La giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che l'accesso ai pareri legali deve essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio; gli stessi pareri devono invece considerarsi soggetti all'accesso allorché abbiano una funzione endoprocedimentale e siano quindi correlati a un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad essi collegato anche solo in termini sostanziali.
Tre casi pratici aiutano a orientarsi:
Caso 1 — Il Comune che chiede un parere sulla corretta interpretazione delle norme di gara prima di emettere un bando. Qui non c'è ancora alcuna lite né parte controinteressata: il parere è tipicamente endoprocedimentale e accessibile.
Caso 2 — L'ente che, dopo aver ricevuto un esposto o una diffida da un privato, chiede all'avvocatura come difendersi in un eventuale giudizio. Qui la lite è almeno potenziale: il parere è difensivo e non accessibile.
Caso 3 — L'ente che qualifica formalmente la richiesta come "approfondimento istruttorio" ma la invia all'avvocatura dopo aver ricevuto la notifica di un ricorso. Trattasi di dato meramente formale che si scontra ed appare superato dall'evidente connessione del rilascio del parere medesimo con il profilarsi di un contenzioso.
Una riflessione che i commentatori più superficiali spesso trascurano riguarda il momento topico della richiesta del parere. Il nodo non è il contenuto del parere in sé, ma la cronologia: se l'ente ha chiesto il parere prima che insorgesse qualsiasi tensione con soggetti terzi, il documento è tendenzialmente accessibile; se lo ha chiesto dopo — anche solo un giorno dopo aver ricevuto una lettera di contestazione — il regime cambia. Questo elemento temporale è spesso l'unico davvero decisivo nella valutazione concreta, ed è quello su cui conviene concentrare la propria analisi prima di depositare qualsiasi istanza.
Vi è poi un profilo di asimmetria informativa che merita attenzione critica: chi presenta l'istanza di accesso spesso non sa — e non può sapere — quando l'ente ha formalizzato la richiesta all'avvocatura rispetto all'insorgere della lite. Questo rende il diniego difficilmente contestabile in assenza di ulteriori elementi. La via più efficace, in questi casi, è richiedere in via autonoma non il parere, ma il documento che contiene la richiesta del parere all'avvocatura — atto tendenzialmente endoprocedimentale e non difensivo — per risalire alla data e al contesto in cui fu formulata.
È legittimo il diniego di accesso ad atti coperti dal segreto professionale, che rientra tra i casi di esclusione previsti dall'articolo 24, primo comma lettera a), della legge 7 agosto 1990, n. 241, rendendo così superflua la mancata formalizzazione dell'opposizione del professionista interessato. Questo significa, in pratica, che l'ente non è nemmeno obbligato a interpellare formalmente l'avvocatura prima di opporre il diniego: la qualificazione difensiva del parere è sufficiente di per sé.
Come ricordava il giurista tedesco Rudolf von Jhering, il diritto non si difende da solo: ogni posizione giuridica tutelata richiede che chi ne è titolare la eserciti attivamente e con cognizione delle regole. In materia di accesso agli atti, conoscere in anticipo i limiti dell'istituto non è rinunciare alla trasparenza: è il primo passo per esercitarla efficacemente, scegliendo lo strumento giusto, nei modi giusti e nel momento giusto.
Vigilantibus iura subveniunt: il diritto soccorre chi vigila. E chi vigila, nel contesto dell'accesso ai pareri legali, è colui che sa distinguere quale documento chiedere, perché, e con quale aspettativa di successo.
La questione aperta — su cui la giurisprudenza ancora non si è espressa con chiarezza uniforme — è quella del consigliere comunale. A differenza del semplice cittadino, il consigliere esercita un mandato elettivo che implica un diritto di accesso rafforzato ex art. 43 TUEL, non limitato dal requisito dell'interesse diretto e personale della L. 241/1990. Resta da verificare se, in presenza di un parere difensivo, anche il diritto del consigliere ceda dinanzi al segreto professionale dell'avvocatura, o se la natura pubblicistica del mandato possa prevalere. La sentenza n. 1316/2026 non affronta questo specifico profilo, lasciando aperta una questione che potrebbe presto tornare al centro del dibattito giurisprudenziale.
Redazione - Staff Studio Legale MP
