Contenuto realizzato con il supporto di strumenti di intelligenza artificiale e revisionato dall'autore.
Un'impresa partecipa a una gara pubblica, perde al fotofinish, vuole capire perché e chiede di vedere l'offerta tecnica dell'aggiudicatario. La risposta che riceve è un documento in gran parte annerito, con la motivazione — quando c'è — che si tratta di "segreti aziendali". È una situazione comune, e fino a poco tempo fa tollerata. Non più.
La vicenda trattata nella sentenza n. 4104/2026 del Consiglio di Stato riguarda esattamente questo: una procedura di gara in cui una concorrente aveva chiesto l'accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicataria, resa disponibile in forma quasi integralmente oscurata. Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la decisione del TAR: la stazione appaltante non poteva limitarsi a rendere disponibile un'offerta tecnica quasi completamente oscurata, senza adottare una determinazione esplicita e motivata sulla richiesta di oscuramento.
È un cambio di paradigma che riguarda ogni impresa che partecipa a procedure di evidenza pubblica. Capire come funziona il procedimento di accesso, e dove si annidano i rischi, è oggi una competenza essenziale.
Inquadramento normativo: artt. 35 e 36 del Codice dei contratti pubblici
Il D.Lgs. 36/2023 dedica due disposizioni distinte all'accesso agli atti di gara, e la loro interazione è tutt'altro che scontata.
La regola generale è la piena conoscibilità dei documenti, senza oscuramenti automatici o generalizzati. L'unica eccezione riguarda l'offerta tecnica, che può essere oscurata in tutto o in parte solo su specifica richiesta dell'operatore economico e previa valutazione favorevole della stazione appaltante.
L'art. 35, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che l'accesso può essere escluso in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico.
Il successivo comma 5, tuttavia, prevede che la tutela del segreto tecnico e/o commerciale è recessiva ove l'accesso sia richiesto dal concorrente perché indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.
Questo è il cuore del problema: la norma riconosce il segreto commerciale come causa di esclusione dell'accesso, ma non come causa automatica. La valutazione — e questo è il punto che la giurisprudenza più recente ha chiarito con nettezza — spetta alla stazione appaltante, non all'aggiudicatario che ha richiesto l'oscuramento.
Come accedere agli atti di gara dopo l'aggiudicazione? Il primo strumento è quello dell'accesso automatico tramite piattaforma digitale. Il Codice prevede l'accesso automatico tramite piattaforma digitale all'offerta dell'aggiudicatario, ai verbali e agli atti presupposti per tutti i partecipanti non esclusi. Un accesso più ampio è garantito ai primi cinque classificati, incluse le reciproche offerte. Se la piattaforma non rende disponibili i documenti entro i termini previsti — ovvero contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione — oppure se li rende disponibili in forma oscurata senza adeguata motivazione, si apre la fase delle tutele attive.
Cosa fare se la stazione appaltante oscura tutta l'offerta tecnica?
Il procedimento da seguire si articola in passi distinti, e seguirli nell'ordine corretto è decisivo per non perdere i termini di impugnazione.
Il primo passo è la verifica dell'oscuramento. Accedendo alla piattaforma digitale, l'impresa deve verificare se i documenti sono stati resi disponibili integralmente o con oscuramenti, e se a questi oscuramenti corrisponde una determinazione esplicita e motivata della stazione appaltante. La richiesta di oscuramento non produce automaticamente la sottrazione all'accesso. Essa attiva, invece, un vero e proprio potere valutativo della stazione appaltante, chiamata a decidere se le parti indicate dall'operatore siano effettivamente coperte da segreti tecnici o commerciali e se, nonostante ciò, debbano essere ostese per esigenze difensive.
Il secondo passo, se l'oscuramento appare generico o privo di motivazione, è la presentazione di un'istanza formale di accesso agli atti. La procedura richiede: verifica della natura della richiesta; motivazioni dettagliate per eventuale oscuramento; applicazione dell'art. 36 e comunicazione della decisione spiegando cosa resta accessibile e cosa è oscurato. L'istanza deve essere specifica: indicare i documenti richiesti, spiegare perché quegli atti sono necessari alla tutela difensiva e il nesso con la procedura di gara. Il comma 5 introduce il concetto di indispensabilità: è consentito l'accesso agli atti al concorrente se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.
Il terzo passo riguarda la risposta della PA. Il Consiglio di Stato ha chiarito che la stazione appaltante non può limitarsi a recepire le richieste di riservatezza dell'aggiudicatario. In presenza di segreti tecnici o commerciali è necessario un bilanciamento motivato tra tutela del know-how e accesso difensivo. La soluzione del conflitto tra accesso e riservatezza richiede una valutazione comparativa effettiva e specifica degli interessi coinvolti, fondata su quello che la stessa sentenza definisce un'operazione di ad hoc balancing, vale a dire un bilanciamento costruito sulle caratteristiche concrete della singola fattispecie.
Il quarto passo è il ricorso al TAR in caso di diniego. La richiesta di oscuramento dell'offerente deve essere comprovata già nella fase procedimentale — davanti alla stazione appaltante, non per la prima volta in giudizio. Il giudice deve limitarsi a verificare la correttezza della motivazione dell'amministrazione, senza sostituirsi a lei nell'effettuare una valutazione che questa non ha avuto modo di esprimere. Ne deriva che presentare un'istanza articolata e documentata in sede procedimentale non è un passaggio formale: è la condizione che consente al giudice di esercitare il proprio sindacato. La sentenza n. 2332/2026 del Consiglio di Stato afferma che se la valutazione comparativa è stata omessa, la questione va rimessa all'amministrazione, che dovrà concedere o negare l'accesso sulla base di un apprezzamento concreto di sua esclusiva competenza. Il giudice non può decidere al posto della stazione appaltante.
Un profilo procedurale che merita attenzione specifica riguarda i curricula nominativi nell'offerta tecnica. Il TAR Veneto, sez. Venezia, con la sentenza 3 marzo 2026, n. 478, ha chiarito che la nozione stessa di "curriculum" non può essere ridotta a un elenco anonimo di competenze. Quando la lex specialis richiede la produzione di curricula delle figure professionali offerte, il documento deve essere riferibile a soggetti nominativamente identificabili; non è sufficiente descrivere in modo generico un profilo professionale astratto. Questa pronuncia ha una doppia rilevanza: da un lato conferma che l'identificabilità del team è un dato ineliminabile dell'offerta tecnica; dall'altro segnala che i curricula, proprio perché incidono sulla valutazione della commissione, sono documenti che l'impresa concorrente ha interesse legittimo a conoscere, almeno nelle parti che hanno determinato il punteggio.
Una riflessione che gli altri commenti tendono a trascurare riguarda la natura del potere valutativo della PA e il rischio sistemico che si crea quando questo potere non viene esercitato. La decisione n. 4104/2026 si inserisce nel percorso interpretativo avviato dall'ordinanza della Corte di Giustizia dell'Unione europea del 10 giugno 2025, causa C-684/24, che ha escluso la possibilità di riconoscere una prevalenza automatica all'accesso difensivo rispetto alla tutela del know-how aziendale. Il bilanciamento tra esigenze difensive e riservatezza non può essere affidato né ad automatismi né al giudice amministrativo, poiché si tratta di una valutazione che appartiene alla sfera della discrezionalità amministrativa.
Il punto critico, tuttavia, è che questa discrezionalità non è libera: è una discrezionalità tecnica che deve essere esercitata e motivata. Una stazione appaltante che riceve la richiesta di oscuramento da parte dell'aggiudicatario e la accetta senza valutazione propria non esercita una discrezionalità: la delega all'operatore privato. È esattamente questo il vizio che il Consiglio di Stato ha sanzionato. La vigilantibus iura subveniunt vale per entrambe le parti: l'aggiudicatario che vuole proteggere il proprio know-how deve motivare la richiesta di oscuramento in modo preciso e concreto già in sede di gara; il concorrente che vuole accedere deve articolare in modo puntuale la propria istanza. L'operatore economico deve motivare in modo preciso perché i dati siano riservati e quale danno deriverebbe dalla divulgazione. Se ci si limita a scrivere "l'intera offerta tecnica contiene segreti aziendali", la richiesta è troppo generica e non tutela adeguatamente l'interesse alla riservatezza.
Il quadro che emerge dalle pronunce di questi mesi è quello di un sistema in fase di consolidamento, in cui le regole del bilanciamento sono più chiare di quanto non fosse con la previgente disciplina, ma la loro applicazione concreta dipende ancora dalla qualità del procedimento amministrativo. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4090/2026, chiarisce che l'istanza di oscuramento negli appalti non comporta automaticamente il diniego di accesso agli atti. La stazione appaltante deve valutare in concreto se le informazioni richieste siano davvero coperte da segreti tecnici o commerciali e bilanciare riservatezza ed esigenze difensive.
Il Comunicato Presidente ANAC n. 10/2026 supera i precedenti orientamenti del 2025, affermando la prevalenza dell'interesse pubblico all'accesso rispetto alle esigenze di riservatezza. Questo documento non ha forza normativa ma costituisce un indirizzo interpretativo che le stazioni appaltanti sono tenute a conoscere e che orienta il sindacato del giudice amministrativo.
Aveva ragione Rudolf von Jhering quando osservava che il diritto non è una formula astratta ma una conquista che si rinnova nel conflitto quotidiano degli interessi. In materia di accesso agli atti di gara questa osservazione vale più che mai: il diritto a conoscere l'offerta tecnica dell'aggiudicatario non è garantito dalla sola norma, ma dalla capacità di farlo valere nel momento e nella forma giusti. L'oscuramento ingiustificato non è un semplice vizio formale: incide sulla possibilità concreta di contestare un'aggiudicazione, e quindi sull'effettività della tutela giurisdizionale. Trascurarlo significa rinunciare a uno strumento difensivo che, una volta perduto il termine, non può essere recuperato.
Redazione - Staff Studio Legale MP
