diritto-amministrativo

TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA, SEZ. I – sentenza 29 febbraio 2016 n. 66: applicabilità della sanzione pecuniaria prevista per accedere al cd. soccorso istruttorio a pagamento

TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA, SEZ. I – sentenza 29 febbraio 2016 n. 66

Il TAR ha affermato che la sanzione pecuniaria prevista dagli artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter, D.Lgs. n. 163/2006 per accedere al cd. soccorso istruttorio a pagamento va applicata sia laddove il concorrente, incorso in un’irregolarità essenziale, decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, sia nel caso in cui l’operatore decida di non avvalersene, restando escluso dal confronto competitivo.

Secondo il Collegio, in particolare, il presupposto dell’applicazione della misura sanzionatoria non è da individuare nell’effettivo sfruttamento della riconosciuta possibilità di rimanere in gara nonostante l’irregolarità commessa, ma nella sola incompletezza documentale, indipendentemente dalle successive vicende concorsuali legate alla permanenza o meno della concorrente in gara.

Va doverosamente segnalato che la soluzione accolta dal TAR non è univoca.

Nello stesso senso, si veda TAR Abruzzo, 25.11.2015, n. 784, secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, d.lgs. n. 163/2006 può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.

In senso contrario si pone, invece, l’orientamento esegetico dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, secondo cui “in caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, invece, la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato. All’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio” (ANAC, Determinazione 8.1.2015, n. 1).

Peraltro, lo stesso TAR Emilia Romagna – nella fase cautelare del medesimo giudizio definito con la sentenza in rassegna – aveva ritenuto che “sarebbe illogica e ingiustamente afflittiva la sanzione pecuniaria per il concorrente che, reso edotto dell’incompletezza o di altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, scelga di ritirarsi dalla competizione (non avvalendosi del soccorso istruttorio) consentendo alla stazione appaltante di procedere celermente con le operazioni di gara senza strascichi giudiziari”.

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Avv. Marco Panato, avvocato del Foro di Verona e Dottore di Ricerca in Diritto ed Economia dell’Impresa – Discipline Interne ed Internazionali - Curriculum Diritto Amministrativo (Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università degli Studi di Verona).E' autore di pubblicazioni scientifiche in materia giuridica, in particolare nel ramo del diritto amministrativo.Si occupa anche di docenza ed alta formazione.