Immaginate un'impresa edile che si aggiudica un appalto pubblico da tre milioni di euro per la riqualificazione di un istituto scolastico. L'appaltatore, privo di qualificazione SOA per determinate lavorazioni specializzate, intende affidarle a un subappaltatore che, a sua volta, vorrebbe coinvolgere un secondo operatore per la parte impiantistica. Il bando, però, contiene una clausola che vieta tout court il subappalto a cascata, senza alcuna motivazione specifica. L'impresa impugna quella clausola prima ancora dell'aggiudicazione. Il TAR dichiara il ricorso inammissibile. Ma ha ragione il giudice? E soprattutto: la clausola era legittima? Questo è esattamente lo scenario su cui si è pronunciato, il 1° giugno 2026, il TAR Campania, aprendo un fronte di riflessione che tocca ogni procedura di gara in corso.
Il quadro normativo: libertà di cascata con riserva di limite
Il Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sensibile all'obiettivo di stretta aderenza alle direttive europee, ha integralmente riformato la disciplina del subappalto, riconoscendo come ammissibile — rectius, non vietando — il subappalto a cascata: le prestazioni già subappaltate possono formare oggetto di ulteriore subappalto. Si tratta di un cambio di paradigma radicale rispetto al passato: il previgente art. 105, comma 19, del D.Lgs. 50/2016 disponeva espressamente che "l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto", vietando qualsiasi impiego delle modalità esecutive del subappalto a cascata.
La liberalizzazione, tuttavia, non è incondizionata. L'art. 119 del nuovo Codice stabilisce che il subappalto a cascata è consentito, ma può essere limitato dalle stazioni appaltanti, che nei documenti di gara devono indicare con precisione quali prestazioni, pur subappaltabili, non possono essere oggetto di ulteriore subappalto. Questa architettura normativa — libertà di principio, limitazione motivata per eccezione — è il terreno su cui si stanno moltiplicando i contenziosi.
Il decreto correttivo (D.Lgs. 31 dicembre 2023, n. 209) è poi intervenuto a colmare una lacuna originaria: il correttivo ha affrontato il subappalto a cascata, introdotto dal nuovo Codice all'art. 119, comma 17, senza che fosse stata prevista alcuna disciplina dello stesso, e l'art. 41 del correttivo prova a colmare questa lacuna. In particolare, il subappalto affidato dal subappaltatore deve essere autorizzato dalla stazione appaltante, ma il procedimento per ottenere tale autorizzazione resta non puntualmente definito.
Sul fronte della competenza interna alla PA, è arrivato un chiarimento importante: il parere MIT n. 4181/2026 chiarisce che l'autorizzazione al subappalto, prevista dall'art. 119 del D.Lgs. 36/2023, è un atto della stazione appaltante con rilevanza esterna: tale potere spetta in via ordinaria al dirigente, unico soggetto abilitato a impegnare l'ente verso terzi. Il RUP non può quindi autorizzare automaticamente il subappalto, e può farlo solo se ha qualifica dirigenziale o è formalmente delegato con poteri di firma esterna. Un dettaglio procedurale, in apparenza, che in realtà può determinare la nullità dell'autorizzazione e il blocco dell'esecuzione.
La giurisprudenza che ridisegna i confini: tre pronunce da tenere a mente
La pronuncia più recente — e la più insidiosa per chi gestisce un bando — è quella del TAR Campania, Napoli, Sez. IX, sentenza 1° giugno 2026, n. 3462, che ha stabilito come il divieto generale di subappalto a cascata inserito in un bando non costituisca una clausola immediatamente lesiva. I fatti meritano attenzione: nell'ambito di una gara per l'affidamento di forniture sanitarie, una concorrente impugnava il bando perché riportava un divieto generalizzato e non motivato del subappalto a cascata, in asserita violazione dell'art. 119 D.Lgs. n. 36/2023 e dei principi eurounitari di concorrenza e accesso al mercato. Il Collegio ha ritenuto fondata l'eccezione di inammissibilità, condividendo l'orientamento giurisprudenziale secondo cui la clausola concernente il subappalto non ha portata immediatamente lesiva, in quanto non preclude alla ricorrente di partecipare e neppure, ex ante, di risultare aggiudicataria.
Questa pronuncia introduce un elemento di strategia processuale cruciale: la clausola che vieta o limita il subappalto a cascata non può essere impugnata autonomamente e immediatamente, ma deve attendere l'aggiudicazione. Ne consegue che un'impresa che intende avvalersi della struttura a cascata, se non impugna nel momento giusto, rischia di trovarsi vincolata a un contratto che non potrà eseguire nelle modalità pianificate.
Il secondo pilastro giurisprudenziale è costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 10162 del 22 dicembre 2025, che affronta il rapporto tra qualificazione SOA, categorie scorporabili e subappalto, con particolare riferimento alle lavorazioni di importo inferiore al 10% dell'appalto complessivo. La decisione è netta: qualora un operatore economico presenti una qualificazione superiore nella categoria prevalente, non può più ricorrere ad essa per coprire la carenza di qualificazione per la categoria scorporabile. In altre parole, in assenza di SOA, il subappalto diventa qualificante e deve essere dichiarato in modo chiaro e vincolante già in sede di offerta; è escluso il soccorso istruttorio: una dichiarazione di subappalto solo eventuale comporta l'illegittimità dell'aggiudicazione.
La terza pronuncia — apparentemente tecnica, in realtà dirompente nella sua portata — riguarda il rapporto tra subappalto qualificatorio e avvalimento: il TAR Milano, sentenza n. 1538/2026, chiarisce che subappalto qualificatorio e avvalimento sono istituti distinti e non sovrapponibili, e non è possibile supplire alla mancanza di requisiti tramite subappalto senza un valido contratto di avvalimento. A completare il quadro, per il subappalto necessario deve ritenersi sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell'operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l'indicazione delle relative categorie — secondo le FAQ dell'ANAC del 13 febbraio 2026.
Il profilo di rischio che pochi segnalano: la stazione appaltante che sbaglia discrezionalità
L'analisi fin qui condotta rivela una tensione normativa che merita una lettura critica. Il legislatore del 2023 ha attribuito alle stazioni appaltanti un potere discrezionale di limitare il subappalto a cascata, ma ha omesso di definire i criteri sostanziali che giustificano tale limitazione. Il risultato è una zona grigia: la PA può scrivere nel bando "il subappalto a cascata è vietato per le prestazioni X e Y", ma se non motiva adeguatamente — richiamando esigenze specifiche di controllo, sicurezza, responsabilità o tutela dei lavoratori — quella clausola è potenzialmente illegittima, anche se non impugnabile immediatamente.
Il paradosso è evidente: l'impresa che subisce il divieto non può contestarlo prima dell'aggiudicazione, ma una volta aggiudicataria si trova vincolata a rispettarlo. Eppure, se la clausola fosse impugnata dopo l'aggiudicazione e annullata, il contratto già stipulato potrebbe dover essere rinegoziato o risolto. La stazione appaltante, dunque, che inserisce un divieto generalizzato di subappalto a cascata senza motivazione specifica non è al sicuro: si espone a un contenzioso differito che può emergere in piena fase esecutiva, con costi ben più elevati di quelli che avrebbe sopportato motivando correttamente il bando.
Come recita il brocardo vigilantibus iura subveniunt: il diritto assiste chi vigila, non chi attende. E nel campo degli appalti pubblici, la vigilanza deve essere esercitata prima ancora che la gara parta.
Sul punto, Martha Nussbaum ha scritto che le istituzioni producono giustizia non solo nella sostanza delle loro decisioni, ma nella qualità delle procedure attraverso cui quelle decisioni vengono adottate. Una clausola di bando priva di adeguata motivazione è, in questo senso, un deficit procedurale prima ancora che sostanziale: delegittima la scelta pubblica e apre la porta al sindacato giurisdizionale.
Cosa devono fare concretamente imprese e stazioni appaltanti
Per le imprese concorrenti, il messaggio delle pronunce recenti è duplice. Primo: verificare con attenzione se il bando contiene clausole di limitazione del subappalto a cascata e valutare se motivate o meno — non tanto per impugnarle subito (il TAR di Napoli ha chiarito che non è possibile), ma per pianificare il modello esecutivo dell'offerta tenendo conto del vincolo. Secondo: se si intende fare ricorso al subappalto qualificante (ossia per supplire alla mancanza di SOA in categorie scorporabili), la dichiarazione deve essere espressa, vincolante e presentata già in sede di offerta: la formulazione eventuale — "mi riservo la possibilità di subappaltare" — è stata dichiarata illegittima dal Consiglio di Stato e non è sanabile in via istruttoria.
Per le stazioni appaltanti, il quadro normativo attuale impone una progettazione attenta del bando sotto tre profili distinti. Il primo: individuare motivatamente, per ogni categoria di lavoro o servizio, se il subappalto a cascata debba essere vietato, e indicarlo espressamente negli atti di gara. Il secondo: verificare che l'autorizzazione al subappalto — anche quello a cascata — sia rilasciata dal dirigente o da soggetto formalmente delegato, non dal RUP privo di tale qualifica. Il terzo: non inserire clausole di divieto generalizzato senza motivazione, nella falsa convinzione che, non essendo immediatamente impugnabili, non possano mai essere sindacate.
Spetta alla stazione appaltante indicare già nel contratto di appalto quali sono i lavori che non possono essere oggetto di subappalto a cascata. Non è una facoltà rimessa all'improvvisazione: è una scelta che deve essere compiuta a monte, nella fase di progettazione della procedura, con cognizione delle esigenze specifiche dell'appalto.
La riforma del 2023 ha restituito alle PA uno strumento di governo della filiera esecutiva. Ma uno strumento, per funzionare, deve essere manovrato con competenza. La pronuncia del Consiglio di Stato n. 648/2025 del 28 gennaio 2025 ha affermato che la giurisprudenza della Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire che, in materia di subappalto, ogni normativa nazionale deve essere improntata nel senso di consentire la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. Il limite al subappalto a cascata, dunque, deve essere l'eccezione motivata — non la regola non motivata.
Il dibattito è aperto, la giurisprudenza in formazione. Ogni bando è un atto normativo in miniatura: costruirlo bene, oggi, vale più di qualsiasi rimedio processuale domani.
Redazione - Staff Studio Legale MP
