Immaginate una stazione appaltante che ha escluso, dopo attenta istruttoria, l'impresa prima classificata in graduatoria. Il provvedimento è motivato, i fatti sono gravi, il RUP ha valutato tutto con scrupolo. Eppure, pochi mesi dopo, l'ente si ritrova davanti al TAR a difendere quella stessa decisione da un ricorso articolato, con richiesta cautelare e domanda risarcitoria. La domanda che ogni dirigente e ogni legale dell'ente dovrebbero porsi non è se la PA può essere convenuta — lo è quasi sempre — ma come si costruisce una difesa solida fin dal momento in cui si adotta il provvedimento.
Il principio latino vigilantibus iura subveniunt vale per entrambe le parti: anche la stazione appaltante deve presidiare con attenzione le proprie scelte procedimentali, documentando ogni passaggio con la consapevolezza che quelle carte saranno il materiale del giudizio.
Il quadro normativo di riferimento è quello del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 — il nuovo Codice dei contratti pubblici — che ha riscritto in profondità le cause di esclusione, la disciplina dell'illecito professionale e il meccanismo del self-cleaning. Una riforma che ha ampliato la discrezionalità valutativa della PA ma, al contempo, ne ha innalzato il livello di responsabilità motivazionale: più spazio decisionale significa più obbligo di spiegare, documentare, argomentare.
Il fronte più caldo: l'esclusione per illecito professionale e la sua difendibilità
Il terreno sul quale si concentra oggi il maggior numero di contenziosi — e dove la stazione appaltante è più esposta — è quello delle esclusioni per grave illecito professionale disciplinate dagli artt. 94, 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023. La giurisprudenza più recente ha chiarito perimetri e limiti con una precisione che impone agli enti di adeguare immediatamente le proprie prassi istruttorie.
La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2026, n. 916 affronta la legittimità dell'esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale, focalizzandosi sulle figure dell'amministratore di fatto e sull'efficacia delle misure di self-cleaning, in una vicenda in cui la società, classificatasi prima in graduatoria, era stata esclusa dopo l'emersione di gravi vicende giudiziarie coinvolgenti il suo amministratore unico. Nello specifico, l'operatore aveva dichiarato pendenze penali per reati di corruzione aggravata, traffico di influenze illecite e turbata libertà degli incanti, con applicazione di misure cautelari a carico del vertice aziendale, oltre a un'indagine per responsabilità degli enti ai sensi del D.Lgs. 231/2001.
La pronuncia è di grande interesse per la PA convenuta in giudizio, perché indica con precisione cosa rende difendibile una esclusione. Il giudizio di affidabilità dell'operatore economico richiede una valutazione sostanziale e complessiva, fondata su un'istruttoria adeguata e coerente, non limitata a verifiche formali; le misure di self-cleaning sono idonee solo se tempestive, effettive e tali da dimostrare una reale discontinuità gestionale. È legittima l'esclusione disposta dal RUP sulla base delle valutazioni istruttorie del seggio, rilevando la sostanza della decisione più che il soggetto che svolge l'istruttoria; rilevano anche vicende penali non definitive e le misure cautelari, se idonee a compromettere il vincolo fiduciario con la stazione appaltante.
Pochi mesi dopo, un'altra pronuncia ha precisato i limiti della valutazione discrezionale. Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 12 marzo 2026, n. 2010, ha chiarito che la valutazione della stazione appaltante si fonda su un giudizio di integrità e affidabilità costruito anche sulla base di un quadro indiziario coerente e significativo; assumono rilievo anche le figure dell'amministratore di fatto, individuate secondo criteri sostanziali e non formali; tale valutazione non richiede il livello di prova proprio delle sedi penale o civile, ma deve comunque poggiare su una motivazione congrua e logicamente strutturata.
Non basta, però, che i fatti ci siano: occorre che la PA li esponga in modo analitico e individualizzato. Il TAR Lombardia, con la sentenza n. 227/2026, ha chiarito che con il nuovo Codice dei contratti l'esclusione per grave illecito professionale deve basarsi su fatti avvenuti entro un triennio e riferiti solo a soggetti con ruoli apicali; la stazione appaltante non può usare motivazioni standard o "copia-incolla", ma deve fornire un'analisi analitica, attuale e individualizzata dell'affidabilità dell'impresa.
Questo orientamento convergente definisce con chiarezza il "pacchetto difensivo" che l'ente deve costruire già nella fase procedimentale: documentazione dell'istruttoria, perimetrazione temporale dei fatti rilevanti, analisi specifica dei soggetti coinvolti, valutazione dell'eventuale self-cleaning con motivazione espressa sulla sua inadeguatezza.
Il secondo fronte: commistione tra offerte e rischio di annullamento della gara
Un altro tema che espone la stazione appaltante a soccombenza in giudizio è quello della commistione tra offerta tecnica e offerta economica, dove i confini — apparentemente chiari in linea di principio — si rivelano estremamente sfumati nella pratica applicativa.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 1834/2026, pubblicata il 6 marzo 2026 (Est. Rovelli, Pres. Caringella), ha confermato che il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che devono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza.
Sul punto si era già espressa un'altra pronuncia di particolare interesse per le stazioni appaltanti che si trovino a difendere la propria commissione giudicatrice. Il TAR Campania, Salerno, Sez. II, sentenza 8 maggio 2026, n. 868, ha affermato che non rileva, ai fini della violazione del divieto, che i prezzi unitari siano in parte desumibili da prezzari pubblici né che non sia immediatamente ricostruibile l'importo complessivo; parimenti irrilevante è l'assunto della stazione appaltante secondo cui la Commissione non sarebbe stata concretamente influenzata, poiché la violazione del divieto opera su un piano oggettivo e preventivo; il bene giuridico tutelato non è l'effettiva alterazione del giudizio, ma la sua possibile condizionabilità.
Questa precisazione è fondamentale per chi difende l'ente: l'argomento difensivo "la Commissione non è stata condizionata" non regge. La violazione è strutturale, non causale. Il che significa che la strategia difensiva della PA deve spostarsi sul piano della ricostruzione fattuale: dimostrare che gli elementi contenuti nell'offerta tecnica non erano, nemmeno potenzialmente, idonei a far ricostruire anticipatamente l'offerta economica.
Cosa fare nella pratica: la lista degli errori che trasformano un atto legittimo in uno annullabile
L'esperienza contenziosa in questo settore rivela un repertorio ricorrente di errori procedimentali che la difesa dell'impresa ricorrente sfrutta sistematicamente. Conoscerli è il primo passo per prevenirli.
Il primo errore è la motivazione per relationem vuota. Richiamare genericamente "la documentazione in atti" senza descrivere quali specifici elementi abbiano fondato il giudizio di inaffidabilità è un vizio che i giudici amministrativi censurano con continuità. La motivazione deve essere autonoma e autosufficiente.
Il secondo errore riguarda la tempistica dell'esclusione: escludere un operatore sulla base di fatti risalenti a più di tre anni prima, senza verificare se siano ancora attuali e se nel frattempo siano intervenute misure risananti, espone l'ente a soccombenza quasi certa, alla luce del quadro normativo dell'art. 98 D.Lgs. n. 36/2023.
Il terzo errore è non aver valutato il self-cleaning quando l'operatore lo aveva formalmente attivato. La disciplina delle cause di esclusione e del grave illecito professionale, oggi distribuita tra gli artt. 94, 95 e 98, insieme al meccanismo delle misure di self-cleaning di cui all'art. 96, ha superato un'impostazione rigida per lasciare spazio a una valutazione molto più ampia da parte della stazione appaltante, che si gioca sulla qualità dell'istruttoria e sulla capacità di leggere in modo sostanziale le situazioni che emergono in gara. Non basta escludere l'impresa ignorando le misure di self-cleaning: occorre analizzarle nel merito e spiegare perché siano inidonee.
Il quarto errore è la mancata verifica del CCNL applicato dall'aggiudicataria. La stazione appaltante che non effettua la verifica di equivalenza del CCNL espone la procedura a un vizio che può portare all'annullamento dell'aggiudicazione, come rilevato dal TAR Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 16 marzo 2026, n. 388, che ha accertato come il Comune convenuto non avesse effettuato tale verifica nonostante fosse indicato nella lex specialis uno specifico contratto collettivo di riferimento.
Il quinto errore è la gestione delle richieste di accesso difensivo. La stazione appaltante che oscura parti delle offerte senza motivare adeguatamente le ragioni di riservatezza — o che addirittura non risponde all'istanza — si trova esposta a un contenzioso aggiuntivo, parallelo a quello principale, con costi e rischi ulteriori.
Sul piano processuale, chi difende l'ente appaltante deve prestare attenzione a tre profili specifici: la tempestività della costituzione in giudizio, il deposito di tutta la documentazione procedimentale (verbali di gara, valutazioni del RUP, comunicazioni all'operatore) e la predisposizione di una memoria che spieghi il percorso logico seguito dall'amministrazione, non soltanto il risultato.
Vale la pena ricordare che anche le questioni di spese processuali hanno una rilevanza concreta per gli enti locali. Il TAR Latina, Sez. I, sentenza 25 marzo 2026, n. 285, ha chiarito che quando la Provincia resistente è rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati dipendenti dell'ente, vanno riconosciuti in loro favore non solo i compensi professionali ma anche, in luogo di IVA e CPA, gli oneri riflessi, nella misura e sulle voci come per legge, nonché l'IRAP. Un dettaglio non trascurabile nella quantificazione dei costi del contenzioso per gli enti che si avvalgono dell'avvocatura interna.
Il diritto dei contratti pubblici, nelle sue declinazioni contenziose, rispecchia bene l'avvertimento di Rudolf von Jhering: il diritto non è una formula da enunciare, ma una lotta da combattere con strumenti adeguati. Per la stazione appaltante, quella lotta comincia molto prima del deposito delle memorie difensive — comincia nel momento in cui si adotta il provvedimento, si redige la motivazione, si chiude il verbale di gara. È lì che si vince o si perde un contenzioso amministrativo.
Redazione - Staff Studio Legale MP
