Immaginate un imprenditore edile che, dopo aver risposto a un bando pubblico, investe settimane di lavoro in elaborati progettuali, perizie tecniche, garanzie fideiussorie e consulenze legali. Riceve l'aggiudicazione provvisoria. Poi, improvvisamente, la stazione appaltante revoca l'intera procedura: i fondi non ci sono. Erano forse già insufficienti quando il bando è stato pubblicato. L'imprenditore si ritrova con le mani vuote, i costi sostenuti e nessun contratto. Ha diritto a un risarcimento? In che misura?
La questione non è di nicchia. Ogni anno, migliaia di operatori economici si trovano in situazioni analoghe: gare revocate, contratti mai stipulati dopo l'aggiudicazione, trattative interrotte senza giustificazione. Il terreno giuridico in cui si muovono è quello della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, un istituto che negli ultimi anni ha conosciuto un'evoluzione significativa sia sul piano normativo sia su quello giurisprudenziale.
Il quadro normativo: tra diritto privato e diritto pubblico
Il fondamento dell'istituto è civilistico. L'art. 1337 c.c. impone alle parti un obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, pur rimanendo libere di pervenire o meno alla conclusione dell'affare. Una regola pensata per i privati, ma che la giurisprudenza ha progressivamente esteso anche alle pubbliche amministrazioni.
Il salto di qualità normativo è avvenuto con l'introduzione dell'art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, ad opera del decreto-legge n. 76 del 2020 (c.d. decreto Semplificazioni), convertito con la legge n. 120 del 2020: i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede. Questa disposizione ha codificato ciò che la giurisprudenza aveva già affermato per via pretoria: la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
A conferma del radicamento di questo principio nell'ordinamento, il d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti pubblici) ha recepito l'elaborazione giurisprudenziale all'art. 5, imponendo alle stazioni appaltanti il rispetto dei canoni di buona fede e correttezza anche nella fase precontrattuale. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è ormai pacificamente riconosciuta in tutti i casi in cui essa, nelle trattative con i terzi, compia azioni o incorra in omissioni contrastanti con i principi della buona fede e correttezza, nella fase procedimentale finalizzata alla scelta del contraente. Si tratta di una responsabilità non da provvedimento bensì da comportamento.
La distinzione tra responsabilità da provvedimento e da comportamento è cruciale e non meramente teorica. Significa che l'impresa danneggiata non ha necessità di provare l'illegittimità dell'atto amministrativo: può agire in giudizio dimostrando soltanto la scorrettezza del comportamento complessivo dell'ente, indipendentemente dalla validità formale dei singoli provvedimenti adottati nella procedura.
Il principio del venire contra factum proprium — che vieta di agire in contraddizione con la fiducia legittimamente ingenerata nella controparte — costituisce il cuore dell'intera costruzione: la PA non può, da un lato, indurre il privato a investire risorse in una procedura e, dall'altro, ritirarsi senza giustificazione o senza aver previamente verificato la reale percorribilità del percorso avviato.
Come scriveva Rudolf von Jhering, il padre della teoria della culpa in contrahendo, chi entra in trattative assume già su di sé obblighi di diligenza verso la controparte: una lezione che il diritto pubblico italiano ha recepito con oltre un secolo di ritardo, ma ormai con piena consapevolezza.
Presupposti, limiti e orientamenti giurisprudenziali recenti
Perché una pretesa risarcitoria nei confronti della PA sia fondata, la giurisprudenza richiede la coesistenza di tre elementi: la violazione del dovere di buona fede da parte dell'amministrazione; la sussistenza di un affidamento incolpevole del privato; il nesso causale tra comportamento scorretto e danno subito.
Il concetto di affidamento incolpevole è il più delicato. Affinché un affidamento sia legittimo occorre che esso sia fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto, di cui sono già stati fissati gli elementi essenziali, può essere considerato come uno sbocco prevedibile, e rispetto al quale il recesso dalle trattative, in linea di principio libero, risulti ingiustificato sul piano oggettivo e integrante una condotta contraria al dovere di buona fede.
Nell'ambito di una procedura di evidenza pubblica, è con l'aggiudicazione definitiva che certamente può sorgere in capo al partecipante alla gara un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, tale da legittimarlo a dolersi della responsabilità precontrattuale dell'amministrazione per il recesso ingiustificato dalle trattative. Tuttavia, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5, ha chiarito che l'affidamento può sorgere anche prima dell'aggiudicazione definitiva, a seconda del grado di sviluppo raggiunto dalla procedura.
Un caso emblematico e recente riguarda proprio la condotta delle stazioni appaltanti che avviano gare senza verificare la copertura finanziaria. La Sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza 9 maggio 2025, n. 4036 (Est. Santini), nell'affrontare una procedura di gara relativa all'esclusione di un operatore economico, ha affermato che, pur ritenendo legittima una revoca degli atti di aggiudicazione per sopravvenuta mancata copertura della spesa, questo non impedisce di affermare la violazione delle regole di correttezza e buona fede, alla base della responsabilità precontrattuale della PA. La pronuncia individua un preciso schema: in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione che, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in autotutela, non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l'appalto.
Un ulteriore profilo di grande rilevanza pratica riguarda i casi in cui il privato, pur avendola, non può invocare la responsabilità precontrattuale. La responsabilità precontrattuale della PA può essere esclusa se l'impresa aggiudicataria era a conoscenza della causa di invalidità dell'appalto e ha deciso di procedere ugualmente con gli investimenti, mancando così il requisito dell'affidamento incolpevole. La giurisprudenza è chiara: la responsabilità precontrattuale della PA non serve a coprire scelte imprenditoriali azzardate. La tutela dell'affidamento presuppone che la fiducia sia stata mal riposta a causa di un'asimmetria informativa o di un comportamento ingannevole dell'ente.
Particolarmente illuminante è il caso esaminato dalla Cass. civ., Sez. III, ordinanza 20 gennaio 2025 n. 1397, che ha ribadito la natura extracontrattuale della responsabilità precontrattuale, con conseguente prescrizione quinquennale. L'orientamento prevalente, confermato dalla Cass. civ., 31 dicembre 2025, n. 34927, considera la responsabilità precontrattuale una forma di responsabilità extracontrattuale e comporta normalmente il diritto al risarcimento del cosiddetto interesse negativo.
Non meno significativa è la sentenza n. 781/2026 del Tribunale di Messina, che ha affrontato un caso di responsabilità precontrattuale della PA originato dalla mancata stipulazione di un contratto di locazione. La controversia trae origine da una gara bandita da un ente pubblico per la locazione di un immobile a Messina, aggiudicata a una società immobiliare. Tuttavia, il contratto non veniva mai formalizzato a causa della mancanza di risorse finanziarie da parte dell'ente pubblico. La società, avendo riposto un legittimo affidamento nella conclusione del negozio giuridico e subito un conseguente danno economico, adiva il giudice amministrativo. Il Tribunale ha poi rigettato un secondo tentativo di azionare il risarcimento in sede civile, rilevando che il giudicato amministrativo già formatosi precludeva ogni ulteriore pretesa: una volta che la questione della responsabilità precontrattuale e del relativo danno sia stata definita con una pronuncia passata in giudicato, alla parte danneggiata è preclusa la possibilità di riproporre la medesima pretesa risarcitoria in un nuovo giudizio, anche qualora essa venga artificiosamente scomposta in diverse "voci di danno".
Sul versante della quantificazione del danno, la questione più dibattuta riguarda la differenza tra interesse negativo e interesse positivo. I giudici di Palazzo Spada hanno riconosciuto il solo danno emergente relativamente alla spesa sostenuta rispetto alla polizza fideiussoria, con accertamento della sussistenza della responsabilità precontrattuale nei limiti della lesione del diritto ad essere collocati nella medesima posizione in cui ci si sarebbe trovati laddove le contrattazioni non fossero mai iniziate: trattasi dell'interesse negativo.
Il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione alla mancata stipula di un contratto d'appalto comprende le spese sostenute dall'impresa per aver partecipato alla gara (danno emergente), ma anche la perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti, impedite dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe derivato dalla stipulazione ed esecuzione del contratto non concluso.
In pratica: sì alle spese di partecipazione alla gara, di progettazione e di consulenza; sì alla perdita di chance alternativa adeguatamente dimostrata; no all'utile d'impresa che si sarebbe realizzato con l'esecuzione dell'appalto. Trattandosi di responsabilità precontrattuale, il risarcimento deve limitarsi all'interesse negativo: l'impresa ha diritto a essere riportata nella stessa situazione economica in cui si sarebbe trovata se non avesse mai partecipato a quella gara inutile.
Sul piano dell'onere della prova, la recente Cass. civ., Sez. II, sentenza 13 maggio 2025, n. 12679, ha ribadito che chi chiede il risarcimento deve dimostrare che l'interruzione delle trattative abbia superato i limiti della correttezza. Non è quindi sufficiente allegare il recesso: occorre provare che esso sia avvenuto senza giustificazione oggettiva, dopo aver indotto la controparte a fare affidamento sulla conclusione dell'affare.
Infine, una nota di cautela per i privati che si trovino a contrattare con enti locali: l'attività della pubblica amministrazione è regolata da procedure formali. La volontà di un ente di obbligarsi contrattualmente deve manifestarsi attraverso atti deliberativi specifici, come delibere del consiglio comunale e atti dirigenziali che prevedano la copertura finanziaria. La semplice durata di una trattativa non è sufficiente a generare un legittimo affidamento sulla sua conclusione. Per poter invocare una violazione della buona fede, è necessario che si sia raggiunto un punto tale da rendere ragionevole e giustificata la fiducia nella stipula del contratto.
Cosa fare, dunque, se ci si trova coinvolti in una trattativa con la PA che rischia di naufragare o è già naufragata? Prima di tutto, documentare con scrupolo ogni fase: le comunicazioni ufficiali, le riunioni, le promesse verbali dei funzionari, le delibere approvate, i pagamenti sostenuti. In sede processuale, quella documentazione costituirà la prova dell'affidamento ingenerato e delle spese inutilmente affrontate. Secondo: verificare se i vizi procedurali che hanno portato alla revoca fossero già presenti (e conoscibili) prima dell'avvio della gara — perché in quel caso la responsabilità dell'ente è più solida. Terzo: agire nei termini, tenendo conto che la prescrizione quinquennale decorre dal momento in cui il danno si è manifestato nella sua concretezza.
Sul piano della giurisdizione, quando la domanda di risarcimento da responsabilità precontrattuale si inserisce nell'ambito di procedure ad evidenza pubblica, la cognizione spetta al giudice amministrativo, per effetto della giurisdizione esclusiva prevista dall'art. 133 c.p.a. Fuori da questo perimetro — trattative che non transitano per gara formale — la competenza rimane al giudice ordinario.
La responsabilità precontrattuale della PA è, in conclusione, uno strumento di tutela reale ed effettivo, ma non illimitato. Richiede un'analisi rigorosa del comportamento dell'ente, della ragionevolezza dell'affidamento del privato e della prova concreta del danno subito. Non è, e non può diventare, un paracadute automatico per ogni procedura andata male: vigilantibus iura subveniunt, anche e soprattutto quando la controparte è un soggetto pubblico. Chi si muove con tempestività, raccoglie le prove adeguate e comprende i confini dell'interesse negativo ha concrete possibilità di ottenere il ristoro che merita.
Redazione - Staff Studio Legale MP
