Essere stazione appaltante non significa essere al sicuro dal contenzioso. Anzi: negli appalti pubblici disciplinati dal D.Lgs. 36/2023, le procedure di gara espongono l'ente a un rischio giuridico crescente, sia per i ricorsi degli operatori esclusi, sia per le conseguenze interne degli atti illegittimi. Questo articolo analizza i profili di vulnerabilità più ricorrenti — dalla gestione della lex specialis al giudizio di anomalia, dalle cause di esclusione al divieto di commistione — alla luce della giurisprudenza recente del Consiglio di Stato, per aiutare gli enti pubblici a costruire procedure più solide e difendibili.
Immaginate una procedura di gara gestita con cura, documentazione voluminosa, commissione nominata nei termini, offerte ricevute, aggiudicazione disposta. Poi arriva il ricorso. E il TAR dà ragione al concorrente escluso. Non perché la stazione appaltante abbia agito in malafede, ma perché ha commesso un errore tecnico-giuridico che poteva essere evitato. Nella stragrande maggioranza dei contenziosi in materia di appalti pubblici, la soccombenza dell'ente non dipende da comportamenti arbitrari, ma da incertezze interpretative mal gestite, da clausole del bando redatte con poca precisione, da valutazioni discrezionali condotte senza la motivazione necessaria. Conoscere questi rischi in anticipo è la migliore forma di difesa.
Il principio che governa l'intera materia è espresso con una formula tecnica ma dalla portata concretissima: electa una via non datur recursus ad alteram. Una volta che la stazione appaltante ha redatto il bando e si è autovincolata alle proprie regole, non può più tornare indietro a metà gara per riscrivere le condizioni di gara a proprio favore. Questo non è solo un principio formale: è il cardine attorno al quale ruota la difendibilità di ogni procedura.
L'autovincolo della lex specialis: il vincolo che la stazione appaltante pone a sé stessa
Il Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha codificato in modo esplicito i principi di buona fede e affidamento nell'azione amministrativa, ponendo al centro della disciplina la tutela dell'operatore economico che ha strutturato la propria offerta in conformità alle regole di gara. Il bando, il disciplinare e il capitolato formano la cosiddetta lex specialis: un sistema di regole che vincolano tanto i concorrenti quanto l'amministrazione stessa. La stazione appaltante che devia da questo perimetro — anche con le migliori intenzioni — commette un vizio di legittimità.
Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza del 4 marzo 2026, n. 1688, ha ribadito che, in applicazione del principio dell'autovincolo, non è consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, precisando che in questa sede il favor partecipationis non può fare premio sulla par condicio.
Questo orientamento ha implicazioni pratiche immediate. Se il bando prevede un requisito di partecipazione, la stazione appaltante non può poi disapplicare o reinterpretare quella clausola per ampliare la platea dei concorrenti ammessi. Specularmente, se una clausola escludente risulta ambigua, l'ente non può applicarla in modo restrittivo senza esporsi al rischio di annullamento. L'unica via corretta è quella di redigere la documentazione di gara con estrema precisione ab initio, perché qualsiasi ambiguità successiva diventa un terreno fertile per il contenzioso.
Un aspetto spesso sottovalutato riguarda i cosiddetti "chiarimenti" resi durante la gara. La giurisprudenza è costante nel ritenere che i chiarimenti possano solo illustrare le clausole già esistenti, non modificarle né integrarle. La stazione appaltante che tenti, tramite FAQ o risposte ufficiali, di correggere un'impostazione originariamente sbagliata del bando, finisce per introdurre una modifica illegittima della lex specialis, esponendosi a censure altrettanto gravi.
Il giudizio di anomalia e le cause di esclusione: dove la discrezionalità può diventare vulnerabilità
Un secondo fronte di contenzioso riguarda la valutazione delle offerte, e in particolare la verifica di anomalia. Qui la stazione appaltante ha margini di discrezionalità tecnica, ma questi margini non sono illimitati e devono essere esercitati con motivazione congrua e verificabile.
Nel caso in cui le censure formulate dalla parte ricorrente avverso l'aggiudicazione si appuntino sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante all'esito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, il ricorso non può essere accolto laddove la stessa non abbia dedotto alcun serio, ragionevole, dimostrato ed oggettivo elemento idoneo ad incrinare la valutazione di congruità che la stazione appaltante ha effettuato sui giustificativi prodotti in gara: lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza del 20 ottobre 2025, n. 8092.
Il rovescio della medaglia è che la stazione appaltante che voglia resistere in giudizio avverso un ricorso fondato su contestazioni all'anomalia deve poter dimostrare che la propria valutazione è stata globale, sintetica, motivata e non arbitraria. Un giudizio di congruità sorretto da motivazione lacunosa o contraddittoria è vulnerabile. La difesa dell'ente in giudizio risulta molto più agevole quando il sub-procedimento di verifica dell'anomalia è stato condotto con rigore procedurale, con richieste di giustificativi circostanziate e con valutazioni finali adeguatamente articolate.
Sul tema delle cause di esclusione, la giurisprudenza più recente ha chiarito un aspetto di grande importanza pratica. Il passaggio centrale su cui si concentra il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza dell'11 marzo 2026, n. 1965, riguarda il rapporto tra omissione dichiarativa e grave illecito professionale: l'omissione della dichiarazione non è, di per sé, causa di esclusione, come si evince dalla lettura coordinata tra l'articolo 96 e l'articolo 98 del Codice; l'articolo 96 chiarisce che la mancata comunicazione di fatti rilevanti non produce automaticamente effetti espulsivi.
Questo significa che la stazione appaltante che escluda automaticamente un operatore per una mancata dichiarazione — senza verificare se tale omissione integri effettivamente un grave illecito professionale — rischia di vedere annullata la propria esclusione in sede giurisdizionale. Ne deriva un modello fondato sulla valutazione concreta e motivata della stazione appaltante, nel quale l'omissione dichiarativa rappresenta solo uno degli elementi da considerare, e non un automatismo espulsivo. Per l'ente pubblico, ciò si traduce in un onere aggiuntivo: ogni decisione di esclusione deve essere supportata da un'istruttoria documentata, non da una mera verifica formale della presenza o assenza delle dichiarazioni.
Un terzo profilo di rischio, assai concreto nelle procedure telematiche, riguarda il divieto di commistione tra l'offerta economica e la documentazione amministrativa. La sentenza del Consiglio di Stato del 22 gennaio 2026, n. 523 ha rimesso ordine riaffermando il valore delle regole procedurali come strumento essenziale di tutela dell'imparzialità, anche quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo. Il primo giudice aveva ritenuto che nelle gare al prezzo più basso la conoscenza anticipata dell'offerta economica fosse irrilevante ai fini della commissione. Il Consiglio di Stato ha corretto questa impostazione: anche in assenza di valutazioni tecnico-discrezionali, la Commissione è chiamata a svolgere verifiche preliminari sulla regolarità e completezza della documentazione amministrativa, e tali verifiche non sono operazioni meramente meccaniche, ma implicano apprezzamenti che possono essere, almeno potenzialmente, influenzati dalla previa conoscenza del ribasso offerto.
Infine, un profilo che spesso sorprende le stazioni appaltanti riguarda le offerte tecniche nelle procedure aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La sentenza del Consiglio di Stato del 29 gennaio 2026, n. 780 chiarisce in particolare che non ogni difformità rispetto alle specifiche tecniche comporta automaticamente l'esclusione dell'offerta, offrendo indicazioni utili su come debbano essere valutate alcune irregolarità dell'offerta tecnica e sulle conseguenze che possono produrre nella procedura di gara. La distinzione tra variante vietata e proposta migliorativa è sottile ma decisiva: classificare erroneamente una miglioria come variante, disponendone l'esclusione, espone la stazione appaltante a un ricorso con ottime probabilità di accoglimento.
Il filosofo del diritto Gustav Radbruch scrisse che la certezza del diritto non è un valore secondario rispetto alla giustizia, ma condizione della sua stessa realizzabilità. Nelle procedure di appalto pubblico questa lezione si traduce in una regola operativa: l'ente che vuole resistere in giudizio deve aver costruito la propria procedura su fondamenta normative solide, con scelte documentate, motivazioni verificabili e clausole redatte con la chiarezza che il principio di affidamento esige. La difesa giudiziaria è tanto più efficace quanto più è stata preparata nella fase di progettazione della gara, non nelle aule del TAR.
Redazione - Staff Studio Legale MP
