Nell'ambito dei contratti pubblici regolati dal d.lgs. 36/2023, la patologia negoziale assume connotati del tutto peculiari rispetto al diritto civile comune: la doppia natura — pubblicistica e privatistica — dell'operazione contrattuale genera un sistema di invalidità composito, in cui nullità strutturale, inefficacia funzionale e autotutela amministrativa si intrecciano in modo spesso imprevedibile per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici. La giurisprudenza amministrativa più recente ha chiarito aspetti nodali: quando il contratto stipulato a valle di un'aggiudicazione viziata può essere dichiarato inefficace, se e quando la P.A. può ancora intervenire in autotutela una volta decorso il termine di dodici mesi, e quali rimedi processuali restano praticabili negli affidamenti sottosoglia in assenza di stand still. Conoscere queste regole è indispensabile tanto per le amministrazioni che gestiscono procedure di gara quanto per gli operatori economici che intendono tutelare le proprie posizioni contrattuali.
La struttura bifasica del contratto pubblico e le sue implicazioni patologiche
«Ubi ius, ibi remedium»: il principio romano — dove c'è un diritto, vi è un rimedio — trova nel diritto dei contratti pubblici una delle sue applicazioni più articolate e tecnicamente impegnative. Il contratto pubblico si forma attraverso due fasi distinte e giuridicamente autonome: la fase della evidenza pubblica, di natura amministrativa, che culmina nell'aggiudicazione definitiva, e la fase privatistica, che prende avvio con la stipulazione del contratto. Questa struttura bifasica produce conseguenze decisive sul piano patologico: i vizi che affliggono la prima fase si riflettono inevitabilmente sulla seconda, ma le modalità e gli strumenti attraverso cui tale riflesso si produce sono tutt'altro che automatici o uniformi.
Il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 — il Codice dei contratti pubblici attualmente vigente, come aggiornato dal decreto correttivo d.lgs. 209/2024 e dal decreto PA (D.L. 25/2025, convertito dalla L. 9 maggio 2025, n. 69) — non ha radicalmente innovato la disciplina della patologia contrattuale rispetto al passato, ma ha introdotto principi generali di portata sistematica — il principio del risultato (art. 1), quello della fiducia (art. 2) e dell'accesso al mercato (art. 3) — che oggi condizionano l'interpretazione di ogni rimedio. Il principio del risultato, in particolare, impone alle stazioni appaltanti di perseguire la massima tempestività nell'affidamento e nell'esecuzione del contratto, e questa esigenza entra in costante tensione con l'esercizio dei poteri di secondo grado. L'interprete e il pratico del diritto si trovano così a dover bilanciare due istanze contrapposte: da un lato la tutela della legalità della procedura, dall'altro la certezza e la stabilità del rapporto contrattuale già instaurato.
Nell'impianto del codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010), la disciplina degli effetti sul contratto dell'annullamento dell'aggiudicazione è affidata agli artt. 121 e 122 c.p.a., che distinguono tra violazioni gravi — per le quali l'inefficacia del contratto è la regola salvo ricorrano esigenze imperative di interesse generale — e violazioni residuali, per le quali il giudice valuta discrezionalmente se disporre o meno l'inefficacia. Questa distinzione è fondamentale nella pratica perché determina i margini di manovra del giudice e le prospettive di tutela sia per l'operatore economico ricorrente sia per l'aggiudicatario controinteressato. Come chiarito dalla giurisprudenza, la pronuncia che dichiara inefficace il contratto ex art. 122 c.p.a. priva di effetti il contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, ma non ha efficacia costitutiva del contratto con il ricorrente vittorioso: l'unica ipotesi di sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso resta quella dell'art. 2932 c.c., che presuppone una vera e propria obbligazione a contrarre.
I tre fronti critici: stand still, autotutela e termine decadenziale
Il primo fronte operativo riguarda la disciplina dello stand still e la sua applicabilità agli affidamenti sottosoglia. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 11 novembre 2025, n. 8786, ha affrontato questa questione in modo netto e risolutivo. La pronuncia chiarisce che, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, lo stand still — il termine dilatorio tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto che garantisce agli operatori non aggiudicatari la possibilità di ricorrere — è disciplinato dall'art. 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 e non si applica agli affidamenti sottosoglia: dove il legislatore ha espressamente escluso lo stand still, il giudice non può reintrodurlo per via interpretativa, né per fondare la declaratoria di inefficacia del contratto, né per applicare sanzioni alternative. Il Consiglio di Stato ha così accolto il ricorso avverso la declaratoria di inefficacia del contratto adottata per asserita violazione del termine di stand still, statuendo che negli affidamenti sottosoglia la tutela giurisdizionale non passa attraverso il blocco automatico della stipula ma attraverso i rimedi ordinari del processo amministrativo. Viene meno, in questa architettura, uno dei presupposti applicativi dell'art. 121, comma 1, lett. c) e d), c.p.a., che collega l'inefficacia del contratto proprio alla violazione dello stand still. Il rilievo pratico per le stazioni appaltanti è immediato: la stipula del contratto sottosoglia senza attendere alcun termine dilatorio non espone, di per sé, al rischio di una declaratoria di inefficacia in sede giurisdizionale.
Il secondo fronte, di rilievo ancora maggiore per la prassi quotidiana degli uffici legali degli enti pubblici, attiene al potere di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione e al problema del termine decadenziale. Con la sentenza 5 marzo 2026, n. 1761, la Sezione IV del Consiglio di Stato — ribaltando la decisione del TAR Lazio n. 15518/2025 — ha enunciato un principio di diritto di portata generale: il termine di dodici mesi per l'annullamento d'ufficio di un provvedimento di aggiudicazione decorre dalla data dell'aggiudicazione definitiva, e non dalla successiva adozione del provvedimento di impegno di spesa. L'impegno di spesa non costituisce requisito di efficacia del provvedimento di aggiudicazione, essendo geneticamente collegato alla fase contrattuale: un'aggiudicazione priva di impegno di spesa è pienamente idonea a generare un affidamento tutelabile in capo all'aggiudicatario. Il Collegio ha ricostruito in modo sistematico la natura dell'autotutela come potere distinto rispetto a quello originario, soggetto a regole proprie e a limiti specifici: decorso il termine, l'assetto degli interessi si consolida nel tempo, con la conseguenza che l'affidamento del privato prevale sull'interesse al ripristino della legalità. Il tentativo — non infrequente nella prassi delle stazioni appaltanti — di ancorare il dies a quo del termine decadenziale a momenti procedimentali successivi all'aggiudicazione, quale l'impegno di spesa o la stipula del contratto, risulta oggi difficilmente sostenibile. La sentenza segnala anche, senza approfondirlo, un profilo di contesto rilevante: l'autotutela era stata avviata dal Comune in un frangente di conflitto aperto con l'aggiudicataria sul Piano Economico Finanziario, già oggetto di ricorso al TAR. L'utilizzo del potere di autotutela come strumento di pressione in contesti di conflittualità contrattuale successiva all'aggiudicazione è, alla luce del carattere decadenziale del termine, difficilmente sostenibile.
Il terzo fronte attiene al potere di annullamento in autotutela presupposto dall'interesse pubblico concreto e attuale, quale condizione necessaria per l'esercizio del potere di secondo grado che incide su un'aggiudicazione già adottata. Il TAR Napoli, con sentenza 23 febbraio 2026, n. 1261, ha ribadito che la giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che il potere di annullamento in autotutela presupponga una valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione, anche quando incida su sottostanti atti vincolati, circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all'eliminazione dell'atto, richiedendo una comparazione con gli interessi privati coinvolti nella vicenda concreta. Tale valutazione comparativa non può essere omessa in presenza di un atto di secondo grado che investa, travolgendone l'efficacia, l'aggiudicazione di una pubblica gara, vieppiù nella cornice regolatoria definita dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che espressamente contempla il principio dell'affidamento. In pratica, l'amministrazione che intenda annullare in autotutela un'aggiudicazione — anche per ragioni di illegittimità acclarate — deve sempre motivare in modo specifico e non apodittico l'interesse pubblico che giustifica il sacrificio dell'affidamento ingenerato nell'aggiudicatario.
Va ricordato, per completezza del quadro processuale, che la possibilità per il giudice amministrativo di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia del contratto è già consolidata in giurisprudenza: l'art. 34, lett. e), c.p.a. consente al giudice di disporre circa la sorte del contratto coordinandone l'inefficacia con l'obbligo di ripetizione del procedimento di gara, ad esempio differendo l'efficacia dell'inefficacia stessa al fine di garantire la continuità di servizi pubblici essenziali.
Come scriveva Franz Kafka ne Il Processo, «qualcosa di oscuro impedisce di vedere chiaramente». Nel diritto dei contratti pubblici, la complessità del sistema delle patologie — tra inefficacia ex lege, invalidità derivata, autotutela decadenziale e rimedi processuali alternativi — rischia di produrre esattamente questo effetto: decisioni adottate senza visione d'insieme, con conseguenze pregiudizievoli tanto per l'ente pubblico quanto per l'operatore economico. La conoscenza tecnica e l'assistenza legale di qualità non sono un lusso, ma la condizione necessaria per navigare questo sistema senza incorrere in errori dai costi elevati.
Per le stazioni appaltanti — Comuni, Aziende sanitarie, Università, enti pubblici di ogni natura — che si trovino a gestire procedure di gara con profili di illegittimità, a dover valutare l'esercizio del potere di autotutela entro i termini decadenziali, o a dover difendere in giudizio la legittimità delle proprie determinazioni in materia di contratti pubblici, lo Studio Legale MP dell'Avv. Marco Panato di Verona offre assistenza e consulenza .
Redazione - Staff Studio Legale MP
