Il parere legale commissionato da un ente pubblico a un avvocato esterno non è un atto amministrativo come gli altri. La sua pubblicità o riservatezza dipende da una variabile precisa: se è stato redatto in funzione endoprocedimentale oppure in chiave difensiva, a contenzioso già avviato o anche solo preannunciato. Una distinzione apparentemente tecnica che ha conseguenze concrete sulla gestione del procedimento, sulla responsabilità del funzionario e sulla strategia dell'ente nei confronti di terzi e controparti. La giurisprudenza più recente ha affinato ulteriormente questa linea di confine, con esiti che ogni responsabile di ufficio legale, ogni segretario comunale e ogni amministratore pubblico dovrebbe conoscere.
Norberto Bobbio, nella sua riflessione sul rapporto tra potere e trasparenza, distingueva nettamente tra il potere visibile — quello che si legittima mostrandosi — e il potere invisibile, che al contrario si protegge nell'ombra. Il parere legale reso a un ente pubblico si colloca esattamente su questa linea di confine: è un atto tecnico-giuridico che entra nella sfera della pubblica amministrazione, ma che può — e talvolta deve — restare riservato. Capire quando e perché è oggi più urgente che mai.
Il tema non è teorico. Comuni, aziende sanitarie locali, università pubbliche, enti previdenziali e agenzie ricevono ogni anno centinaia di richieste di accesso agli atti. Tra queste, sempre più spesso, figurano istanze aventi ad oggetto pareri legali acquisiti dall'ente per orientare le proprie decisioni o per costruire la propria difesa in giudizio. La risposta dell'ente — concedere o negare l'accesso — non è discrezionale nel senso pieno del termine: è vincolata a criteri giuridici precisi, la cui violazione espone l'amministrazione a ricorsi e, nei casi più gravi, alla responsabilità erariale del dirigente che ha deciso.
La distinzione fondamentale: parere endoprocedimentale e parere difensivo
Il punto di partenza è una distinzione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa nel corso degli ultimi anni e ormai consolidata. L'accesso ai pareri legali resi dall'Avvocatura dello Stato deve essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso; gli stessi pareri devono invece considerarsi soggetti all'accesso allorché abbiano una funzione endoprocedimentale e siano quindi correlati a un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad essi collegato anche solo in termini sostanziali.
Questa distinzione — confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 18 febbraio 2026, n. 1316, che ha riguardato i presupposti e le ipotesi in cui è ammissibile o meno l'istanza di accesso ai pareri legali resi dall'Avvocatura dello Stato — si applica non solo ai pareri resi dall'Avvocatura dello Stato in senso stretto, ma, per identità di ratio, a tutti i pareri commissionati da un ente pubblico a professionisti del libero foro.
Il ragionamento è il seguente. Quando il parere è richiesto prima di assumere una decisione amministrativa — per esempio per verificare la legittimità di un atto che l'ente intende adottare, o per valutare la compatibilità di un contratto con la normativa vigente — quel parere diventa parte integrante del procedimento amministrativo e segue le regole della trasparenza. Chi ha interesse a conoscere il procedimento ha interesse anche a conoscere il parere che ne ha orientato l'esito. Al contrario, quando il parere è stato chiesto dopo l'insorgere di una controversia — o anche solo quando il contenzioso era già prevedibile — entra in gioco il segreto professionale, la strategia difensiva dell'ente e la tutela del rapporto fiduciario tra il cliente pubblico e il suo avvocato. In questo caso il diniego di accesso è non soltanto legittimo, ma doveroso.
Il brocardo vigilantibus iura subveniunt coglie qui tutto il suo significato pratico: l'ente che non presidia con attenzione questa linea di confine — rilasciando pareri difensivi che avrebbero dovuto restare riservati, o viceversa negando accesso a pareri endoprocedimentali — si espone a contestazioni che avrebbero potuto essere evitate con una corretta qualificazione dell'atto al momento della sua commissione.
Il TAR Puglia, Lecce, Sez. II, con la sentenza 12 febbraio 2025, n. 209 (Est. Fusaro), ha ripercorso i confini del diritto di accesso del consigliere comunale, precisando che in assenza di preclusioni normative espresse o ragioni di segreto professionale, ovvero strategie difensive, l'Amministrazione non può escludere l'accesso. Nel caso di specie, un consigliere comunale aveva impugnato un diniego di accesso a un parere legale in favore dell'Amministrazione comunale, riferito a un atto di transazione stragiudiziale tra Comune e una Società. La sentenza chiarisce che non ogni coinvolgimento di un avvocato giustifica la riservatezza: occorre che il parere sia effettivamente orientato alla tutela degli interessi dell'ente in un contenzioso, non alla semplice interpretazione normativa.
Il parere nei contratti pubblici e la posizione del Consiglio di Stato
Un ulteriore fronte di grande rilevanza pratica è quello dei contratti pubblici. Il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione è esclusa in relazione ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del Codice dei contratti pubblici, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici. Questa esclusione — oggi codificata nel d.lgs. n. 36/2023 — è stata oggetto del parere del Consiglio di Stato, Sez. I, del 13 gennaio 2026, n. 61, nel quale il Supremo Consesso Amministrativo ha ricostruito il bilanciamento tra trasparenza e riservatezza nell'accesso agli atti delle procedure di affidamento, confermando che i pareri legali volti alla gestione del contenzioso o del pre-contenzioso restano fuori dall'accesso anche nell'ambito degli appalti pubblici.
La rilevanza pratica è immediata. Quante volte un'impresa esclusa da una gara o un concorrente non aggiudicatario richiede accesso a tutti gli atti della procedura, includendo nella propria istanza anche i pareri richiesti dalla stazione appaltante al proprio legale di fiducia? L'ente che concede tale accesso indiscriminatamente rischia di esporre la propria strategia difensiva alle controparti prima ancora che il contenzioso sia formalmente avviato, svuotando di qualsiasi efficacia la tutela che quel parere avrebbe dovuto assicurare.
L'autonomia e l'indipendenza del legale che assiste l'ente pubblico costituiscono, del resto, un presidio fondamentale non solo per l'ente stesso, ma per l'ordinamento nel suo complesso. Tali principi eccezionalmente consentono di derogare al generale divieto di subordinazione del professionista legale, la cui ratio risiede nella fondamentale esigenza di assicurarne, in ragione della sua responsabilità professionale, autonomia di giudizio e libertà di orientamento, in ragione del rilievo — che attinge aspetti di rilevante interesse pubblico — dell'attività professionale svolta.
Senza questa autonomia — e senza la riservatezza che ne è il presupposto operativo — il parere legale perde la sua funzione di strumento di tutela genuino e diventa un documento formale destinato a giustificare decisioni già prese per ragioni diverse. È questa la patologia che il sistema tende a prevenire, e che la giurisprudenza recente mira a contrastare attraverso l'affinamento della distinzione tra funzione endoprocedimentale e funzione difensiva.
Un profilo correlato riguarda la posizione dei consiglieri comunali, che godono di un diritto di accesso particolarmente ampio rispetto ai cittadini ordinari. Si deve riconoscere il diritto all'ostensione del parere legale in accoglimento dell'istanza d'accesso agli atti della PA quando tale parere abbia una funzione endoprocedimentale. Il consigliere ha il diritto di ottenere dall'Amministrazione di appartenenza e sue partecipate tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato; essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge. Tutto ciò che è "utile" è accessibile. Tuttavia, anche il consigliere comunale incontra il limite della riservatezza difensiva: quando il parere è legato a un contenzioso in corso o preannunciato, la tutela dell'ente prevale sulla prerogativa consiliare.
Un aspetto spesso trascurato riguarda infine le conseguenze per il funzionario pubblico che decide in modo errato — in un senso o nell'altro — sull'accesso al parere legale. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere o senza che l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, l'amministrazione richiedente procede indipendentemente dall'espressione del parere. Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri. Ma questo vale nei rapporti interni all'amministrazione: nei confronti dei terzi che hanno chiesto accesso e se lo sono visto ingiustamente negare, l'ente può essere condannato al rilascio degli atti e alle spese di giudizio.
Per gli enti pubblici di minori dimensioni — comuni montani, unioni di comuni, piccole aziende speciali — la gestione dei pareri legali e delle relative istanze di accesso è spesso affidata a figure prive di specifica formazione giuridica in materia. È qui che il ricorso a un consulente esterno con consolidata esperienza nel diritto amministrativo e nel contenzioso con le pubbliche amministrazioni diventa non un lusso, ma una misura di prevenzione del rischio erariale.
Redazione - Staff Studio Legale MP
