Un Comune riceve la notifica di un ricorso per il risarcimento dei danni subiti da un'impresa a seguito dell'annullamento di un diniego di autorizzazione. L'atto è stato dichiarato illegittimo dal TAR dodici mesi prima per difetto di motivazione. L'impresa chiede quattrocentomila euro di mancato guadagno. Il responsabile dell'ufficio legale dell'ente si chiede: siamo davvero esposti per quella cifra? La risposta, nella maggior parte dei casi, è: dipende da molto più dell'annullamento in sé.
Questa è la prospettiva che manca quasi completamente nel dibattito online sul tema: quella dell'ente pubblico convenuto. La letteratura e i blog giuridici si concentrano quasi esclusivamente sul punto di vista del privato che agisce per il risarcimento. Eppure la difesa dell'amministrazione in questi giudizi è una materia tecnica, stratificata e ricca di argomenti da opporre, che la giurisprudenza più recente ha ulteriormente affinato.
La struttura dell'illecito provvedimentale: i quattro elementi che il privato deve provare
Il punto di partenza è chiaro e non dovrebbe mai essere dimenticato dall'avvocato che assiste l'ente: l'annullamento del provvedimento non equivale automaticamente alla condanna al risarcimento. Lo ha ribadito con forza il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 5803/2025, precisando che perché la PA sia chiamata a rispondere occorre dimostrare la presenza di tutti gli elementi dell'illecito: condotta, colpa, nesso causale ed evento dannoso. L'annullamento è solo la premessa logica del giudizio risarcitorio, non la sua conclusione.
La responsabilità della PA è inquadrata nel paradigma aquiliano dell'art. 2043 c.c., con adattamenti specifici per il settore pubblico. Quattro sono gli elementi che il ricorrente deve allegare e provare: l'illegittimità del provvedimento, la sussistenza di un danno ingiusto che incida su un bene della vita meritevole di tutela, il nesso di causalità materiale tra l'atto e il pregiudizio, e l'elemento soggettivo della colpa, inteso come "colpa dell'apparato", ovvero violazione dei canoni di diligenza, perizia e prudenza che devono guidare l'azione amministrativa.
Ognuno di questi elementi è un terreno su cui l'ente può costruire la propria difesa.
Il primo argomento difensivo riguarda la natura del vizio accertato. Se il provvedimento è stato annullato per vizi meramente formali — difetto di motivazione, omessa comunicazione di avvio del procedimento, vizi procedimentali sanabili — il risarcimento non è automatico. Il Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5803/2025 ha chiarito che nei casi di interessi legittimi pretensivi, il risarcimento richiede la prova che, in assenza dell'illegittimità, il provvedimento richiesto sarebbe stato rilasciato, secondo un giudizio di certezza o almeno di probabilità vicina alla certezza. Se il privato non riesce a dimostrare che avrebbe ottenuto il bene della vita finale — l'autorizzazione, la concessione, l'aggiudicazione — il giudizio risarcitorio è destinato a fallire. Nel caso esaminato dalla Quinta Sezione, un dipendente pubblico aveva ottenuto l'annullamento del diniego di trasferimento per difetto di motivazione, ma il Collegio ha escluso il risarcimento perché la successiva concessione del trasferimento dipendeva da elementi sopravvenuti — aggravamento delle condizioni di salute di un familiare da assistere e disponibilità di posti nella sede richiesta — che non erano presenti al momento dell'annullamento. Non vi era dunque alcuna certezza, né probabilità prossima alla certezza, che il trasferimento sarebbe stato concesso.
La colpa non scusabile: l'argomento più efficace per la difesa dell'ente
Il secondo terreno di difesa, e probabilmente il più fertile, riguarda l'elemento soggettivo. La PA non risponde in modo oggettivo: l'illegittimità del provvedimento costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpa, che deve essere valutata tenendo conto del grado di chiarezza della normativa applicabile, della semplicità degli elementi di fatto e del carattere più o meno vincolato dell'azione amministrativa.
La giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato esclude la responsabilità quando l'errore dell'amministrazione risulti scusabile per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto. In questi casi si parla di errore scusabile, che recide il collegamento tra illegittimità e colpa e neutralizza la pretesa risarcitoria.
Su questo punto si è espresso in modo significativo il Consiglio di Stato, Sez. VII, con l'ordinanza 26 marzo 2025, n. 1153, Pres. Marco Lipari, Est. Angela Rotondano, chiarendo che il privato danneggiato può limitarsi a invocare l'illegittimità di carattere sostanziale dell'atto quale indice presuntivo della colpa, ma che rimane a carico dell'Amministrazione l'onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile derivante da contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione della norma o dalla complessità dei fatti. Questo schema consente all'avvocato dell'ente di costruire un'efficace difesa documentale: raccogliere le massime contrastanti, le circolari ministeriali ambigue, i pareri degli organi di controllo che avevano avvalorato l'interpretazione poi rivelatasi errata.
Una pronuncia particolarmente istruttiva sul tema della colpa è quella delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sent. n. 34712/2025, che ha affrontato un caso in cui una società agricola aveva ottenuto un'autorizzazione regionale per un impianto di produzione di energia da biogas, poi annullata a causa della dichiarazione di incostituzionalità della legge regionale su cui si basava. Le SS.UU. hanno chiarito una distinzione fondamentale: il danno da "legge ingiusta" non è risarcibile — la funzione legislativa è espressione di un potere politico sottratto al sindacato giurisdizionale — mentre è distinta e autonoma la domanda di risarcimento per la lesione del legittimo affidamento su un provvedimento amministrativo favorevole poi annullato. Questa distinzione è preziosa per la difesa dell'ente: quando l'illegittimità dell'atto deriva dall'applicazione di una norma poi dichiarata incostituzionale, l'elemento soggettivo della colpa tende a essere escluso, trattandosi di errore scusabile per eccellenza, poiché l'amministrazione aveva applicato una norma pienamente vigente al momento del provvedimento.
Un ulteriore spunto giurisprudenziale recente viene dal Consiglio di Stato, Sez. II, 27 marzo 2025, n. 2564, che ha confermato il risarcimento per un'interdittiva antimafia illegittimamente emessa nei confronti di una persona fisica non esercente attività imprenditoriale, in contrasto con l'art. 85 del D.Lgs. n. 159/2011. In quel caso la colpa è stata ritenuta non scusabile perché il quadro normativo di riferimento era chiaro e non lasciava margini di interpretazione ragionevole: l'amministrazione aveva travalicato limiti oggettivi e soggettivi dell'azione discrezionale privi di reale ambiguità. Il caso, letto a contrario, insegna che quando la norma è ambigua, il quadro giurisprudenziale è in evoluzione, o l'istruttoria era genuinamente complessa, l'ente ha buoni argomenti per eccepire l'errore scusabile.
Il brocardo vigilantibus iura subveniunt trova qui una declinazione paradossale: non solo il privato deve essere diligente nell'impugnare e nel mitigare il danno, ma anche l'ente deve essere diligente nel documentare le ragioni dell'atto, in modo da poter dimostrare ex post che l'errore, se tale vi fu, era genuinamente inescusabile solo in una valutazione retrospettiva.
Come scriveva Hannah Arendt, la responsabilità giuridica, per non degenerare in mero meccanismo punitivo, deve sempre mantenere un nesso autentico con la possibilità soggettiva di agire diversamente. Applicato alla colpa della PA, questo principio significa che nessuna illegittimità, per sola forza propria, può trasformarsi in obbligazione risarcitoria senza che si dimostri che l'apparato avrebbe potuto e dovuto agire in modo diverso in quel preciso contesto normativo e fattuale.
Il concorso del privato e il duty to mitigate: un'arma difensiva sottovalutata
Il terzo terreno su cui l'ente può impostare la propria difesa riguarda il comportamento del privato nel corso del procedimento e del giudizio. L'art. 30 c.p.a. e l'art. 1227 c.c. operano un'importante limitazione della pretesa risarcitoria: il giudice esclude il risarcimento per quei danni che il privato avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, inclusa la tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento o la richiesta di tutela cautelare.
L'omessa proposizione del ricorso cautelare, la mancata impugnazione dell'atto nel termine decadenziale, la tardiva reazione alle comunicazioni dell'ente durante il procedimento: tutti questi comportamenti possono essere eccepiti dall'avvocato dell'amministrazione per ridurre o azzerare il quantum risarcibile. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3/2011, ha chiarito che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento ha portata ricognitiva di principi già evincibili dall'art. 1227 c.c.
Questa difesa è spesso trascurata dagli avvocati degli enti, che tendono a concentrarsi sull'elemento soggettivo. Invece la ricostruzione analitica del comportamento processuale e procedimentale del ricorrente — con specifica indicazione dei momenti in cui la tutela cautelare avrebbe potuto cristallizzare la situazione giuridica evitando il danno — può portare a riduzioni molto significative del quantum liquidato.
Sul piano pratico, ecco i passaggi fondamentali che l'avvocato dell'ente dovrebbe compiere appena ricevuta la notifica del ricorso risarcitorio. In primo luogo, occorre ricostruire il contesto normativo e giurisprudenziale al momento dell'adozione del provvedimento, raccogliendo le massime che avvaloravano l'interpretazione seguita dall'ente. In secondo luogo, è essenziale analizzare se il vizio accertato sia sostanziale o meramente formale, e in quest'ultimo caso contestare con forza la prova della spettanza del bene della vita. In terzo luogo, bisogna ricostruire cronologicamente il comportamento processuale del privato, verificando se abbia attivato o meno la tutela cautelare e in quale momento. In quarto luogo, occorre contestare analiticamente le voci di danno allegate: il lucro cessante in particolare richiede prove rigorose e non si presta a valutazioni equitative se il bene della vita finale non era certo. Infine, attenzione al termine decadenziale: l'azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo si propone entro il termine decadenziale di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato o dalla conoscenza del provvedimento, ai sensi dell'art. 30 c.p.a. La tardività del ricorso è un'eccezione preliminare che non va mai trascurata.
Il danno da provvedimento illegittimo è dunque una fattispecie che l'ente pubblico non deve affrontare in modo passivo o rassegnato. Il quadro normativo e giurisprudenziale offre all'amministrazione una struttura difensiva articolata, purché ci si presenti al giudizio con la documentazione corretta, una strategia chiara sull'elemento soggettivo e la capacità di valorizzare ogni profilo di comportamento dilatorio o non diligente del ricorrente. La giurisdizione amministrativa, proprio perché titolare di cognizione piena in materia risarcitoria, ha oggi tutti gli strumenti per valutare con equilibrio la pretesa del privato senza trasformare ogni annullamento in un'automatica condanna dell'ente alla cassa.
Redazione - Staff Studio Legale MP
